STJ HC 1082135

Direito penal. Agravo regimental em habeas corpus SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO DA MINORANTE FUNDAMENTADO. Agravo IMprovido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado em substituição ao recurso próprio e, de ofício, fixou o regime inicial semiaberto ao agravante condenado pelo delito de tráfico de drogas. 2. Fatos relevantes. A defesa sustenta flagrante ilegalidade para viabilizar o conhecimento do habeas corpus, alegando que o paciente é primário, possui bons antecedentes e não há elementos concretos de dedicação a atividades criminosas, afirmando ainda que ações penais em curso e a quantidade de droga não podem, isoladamente, fundamentar o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, bem como que o acórdão de origem divergiu da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, havendo parecer favorável do Ministério Público Federal ao reconhecimento da minorante. 3. Decisões anteriores. A Corte de origem manteve afastada a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com fundamento nas circunstâncias do flagrante, envolvendo apreensão de 62,4 g de crack, balança de precisão, dinheiro fracionado e elementos indicativos de habitualidade delitiva, inclusive perícia em aparelho celular com elevado número de mensagens relacionadas ao tráfico de drogas e uso de armas, concluindo pela dedicação do réu à atividade criminosa. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se, à luz da orientação consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, é possível conhecer de habeas corpus impetrado em substituição ao recurso próprio ou conceder a ordem de ofício em agravo regimental, diante de alegada flagrante ilegalidade na negativa da causa de diminuição do tráfico privilegiado; e (ii) saber se o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em elementos concretos que indicam habitualidade delitiva e dedicação do agravante ao comércio ilícito de entorpecentes, pode ser revisto na via estreita do habeas corpus, sem incorrer em vedado revolvimento fático-probatório. III. Razões de decidir 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de recurso previsto em lei, admitindo-se, contudo, a concessão da ordem de ofício apenas em hipóteses de manifesta ou flagrante ilegalidade na decisão impugnada. 6. As instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, afastaram a minorante do tráfico privilegiado com base em circunstâncias concretas do caso, notadamente a apreensão de relevante quantidade de droga (62,4 g de crack), petrechos típicos da traficância, dinheiro em espécie fracionado e o resultado de perícia em aparelho celular com inúmeras mensagens relacionadas a tráfico de drogas e armas, o que evidenciou a dedicação do agravante à atividade criminosa. 7. Modificar a conclusão das instâncias antecedentes para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus e, por conseguinte, com o âmbito cognitivo do agravo regimental nele interposto. IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, com manutenção da decisão que não conheceu do habeas corpus substitutivo e preservou o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus impetrado em substituição ao recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se a concessão de ofício apenas em casos de manifesta ilegalidade. 2. A negativa da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, fundada em elementos concretos que evidenciam a dedicação do agente à atividade criminosa (quantidade de droga, petrechos de traficância, dinheiro fracionado e conteúdo de aparelho celular), não pode ser revista na via do habeas corpus por exigir revolvimento fático-probatório. Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça sobre o não cabimento de habeas corpus substitutivo de recurso próprio (sem identificação específica nos autos). RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por LEANDRO GABRIEL MARTINS FACIROLLI contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado e, de ofício, fixou o regime inicial semiaberto - ao agravante condenado pelo delito de tráfico de drogas. Nas razões, a defesa reafirma que o habeas corpus deve ser conhecido por flagrante ilegalidade, uma vez que o paciente é primário, tem bons antecedentes e não há elementos concretos de dedicação a atividades criminosas; porque ações penais em curso não constituem fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado; pois a decisão das instâncias ordinárias contrariou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, citando precedentes que vedam o uso exclusivo da quantidade, natureza e diversidade da droga para afastar a minorante, e que reputam inidônea a utilização de ações penais em curso para tanto; e porque o acórdão do Tribunal de origem adotou fundamentação desproporcional e divergente, havendo, inclusive, parecer favorável do Ministério Público Federal ao reconhecimento do tráfico privilegiado (e-STJ, fls. 488-492). Requer, assim, o conhecimento do habeas corpus e a reforma da decisão monocrática para aplicar o tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, afastando a utilização de ação penal em curso e a mera quantidade de droga como fundamentos, com a consequente readequação da pena; caso mantida a decisão, seja o feito submetido ao Colegiado; e, ao final, o total provimento do agravo regimental (e-STJ, fls. 487-492). É o relatório. EMENTA Direito penal. Agravo regimental em habeas corpus SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO DA MINORANTE FUNDAMENTADO. Agravo IMprovido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado em substituição ao recurso próprio e, de ofício, fixou o regime inicial semiaberto ao agravante condenado pelo delito de tráfico de drogas. 2. Fatos relevantes. A defesa sustenta flagrante ilegalidade para viabilizar o conhecimento do habeas corpus, alegando que o paciente é primário, possui bons antecedentes e não há elementos concretos de dedicação a atividades criminosas, afirmando ainda que ações penais em curso e a quantidade de droga não podem, isoladamente, fundamentar o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, bem como que o acórdão de origem divergiu da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, havendo parecer favorável do Ministério Público Federal ao reconhecimento da minorante. 3. Decisões anteriores. A Corte de origem manteve afastada a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com fundamento nas circunstâncias do flagrante, envolvendo apreensão de 62,4 g de crack, balança de precisão, dinheiro fracionado e elementos indicativos de habitualidade delitiva, inclusive perícia em aparelho celular com elevado número de mensagens relacionadas ao tráfico de drogas e uso de armas, concluindo pela dedicação do réu à atividade criminosa. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se, à luz da orientação consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, é possível conhecer de habeas corpus impetrado em substituição ao recurso próprio ou conceder a ordem de ofício em agravo regimental, diante de alegada flagrante ilegalidade na negativa da causa de diminuição do tráfico privilegiado; e (ii) saber se o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em elementos concretos que indicam habitualidade delitiva e dedicação do agravante ao comércio ilícito de entorpecentes, pode ser revisto na via estreita do habeas corpus, sem incorrer em vedado revolvimento fático-probatório. III. Razões de decidir 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de recurso previsto em lei, admitindo-se, contudo, a concessão da ordem de ofício apenas em hipóteses de manifesta ou flagrante ilegalidade na decisão impugnada. 6. As instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, afastaram a minorante do tráfico privilegiado com base em circunstâncias concretas do caso, notadamente a apreensão de relevante quantidade de droga (62,4 g de crack), petrechos típicos da traficância, dinheiro em espécie fracionado e o resultado de perícia em aparelho celular com inúmeras mensagens relacionadas a tráfico de drogas e armas, o que evidenciou a dedicação do agravante à atividade criminosa. 7. Modificar a conclusão das instâncias antecedentes para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus e, por conseguinte, com o âmbito cognitivo do agravo regimental nele interposto. IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, com manutenção da decisão que não conheceu do habeas corpus substitutivo e preservou o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus impetrado em substituição ao recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se a concessão de ofício apenas em casos de manifesta ilegalidade. 2. A negativa da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, fundada em elementos concretos que evidenciam a dedicação do agente à atividade criminosa (quantidade de droga, petrechos de traficância, dinheiro fracionado e conteúdo de aparelho celular), não pode ser revista na via do habeas corpus por exigir revolvimento fático-probatório. Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça sobre o não cabimento de habeas corpus substitutivo de recurso próprio (sem identificação específica nos autos).