STJ HC 1089181

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não foi conhecido por ter sido manejado como substitutivo de recurso próprio, sendo cabível a concessão de ofício apenas diante de flagrante ilegalidade, o que não se verificou no caso concreto. 2. A defesa pretende a desclassificação da condenação por tráfico de drogas para o delito do art. 28 da Lei 11.343/2006. As instâncias ordinárias, contudo, assentaram elementos concretos de mercancia, notadamente a apreensão, em ambiente prisional, de porções de maconha individualmente embaladas e prontas à venda, ocultas nas vestes e pertences do réu, acondicionadas em sacos pretos, além do transporte entre estabelecimentos prisionais. A revisão dessas conclusões demanda revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. 3. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por LEILIELTON GUMERCINO DE MELO MESSIAS contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1501134-79.2024.8.26.0411). Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com incidência da causa de aumento do art. 40, III, do mesmo diploma, à pena de 13 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.311 dias-multa (e-STJ fls. 24/29). O Juízo sentenciante consignou, ao final, o direito de o réu apelar em liberdade (e-STJ fl. 30). A defesa interpôs apelação criminal, postulando a absolvição por ausência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 32). O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso para reduzir a pena para 10 anos e 6 meses de reclusão e 1.048 dias-multa, mantendo, no mais, a condenação (e-STJ fls. 31/34). Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, no qual se alegou a inexistência de indícios reais de mercancia, a compatibilidade da quantidade apreendida com a figura do usuário e a necessidade de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, com invocação do Tema 506 do Supremo Tribunal Federal (e-STJ fls. 2/13). O writ não foi conhecido pela decisão agravada, que concluiu pela inadequação da via eleita, por se tratar de habeas corpus manejado em substituição a recurso próprio e direcionado contra acórdão transitado em julgado, afastando a existência de flagrante ilegalidade. Registrou, outrossim, que a pretensão de desclassificação para o art. 28 exigiria revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via do habeas corpus (e-STJ fls. 59/65). Interposto o presente agravo regimental, a defesa alega que não houve acerto ao não conhecer do habeas corpus sob o fundamento de sucedâneo recursal, sustentando a admissibilidade do writ ainda que simultâneo ou substitutivo de recursos especial e extraordinário, com fundamento em julgado do Supremo Tribunal Federal. Aduz que, no mérito, há flagrante ilegalidade, pois se trata de mera apreensão de maconha em quantidade pequena, compatível com a figura do usuário, devendo ser reconhecida a desclassificação à luz do Tema 506, porque ausentes circunstâncias concretas de mercancia. Sustenta, ademais, que a separação das porções não denota, por si, o comércio ilícito, podendo decorrer do modus operandi de ingestão e posterior expulsão do entorpecente no ambiente prisional (e-STJ fls. 70/73). Requer o provimento do agravo regimental para que seja conhecido o habeas corpus e concedida a ordem, com convocação do colegiado para julgamento (e-STJ fl. 73). É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não foi conhecido por ter sido manejado como substitutivo de recurso próprio, sendo cabível a concessão de ofício apenas diante de flagrante ilegalidade, o que não se verificou no caso concreto. 2. A defesa pretende a desclassificação da condenação por tráfico de drogas para o delito do art. 28 da Lei 11.343/2006. As instâncias ordinárias, contudo, assentaram elementos concretos de mercancia, notadamente a apreensão, em ambiente prisional, de porções de maconha individualmente embaladas e prontas à venda, ocultas nas vestes e pertences do réu, acondicionadas em sacos pretos, além do transporte entre estabelecimentos prisionais. A revisão dessas conclusões demanda revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. 3. Agravo regimental não provido.