STJ HC 1072937

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução da pena. Fixação de regime inicial. Reincidência. Súmulas n. 269 e 440, STJ. Alegado bis in idem. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus impetrado em favor de condenado por crime previsto no art. 15 da Lei n. 10.826/2003, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça estadual. 2. O Juízo de primeiro grau condenou o réu, com reconhecimento de consunção entre os delitos de porte e disparo, à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. Em grau de apelação, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso ministerial para afastar a consunção, reconhecer a autonomia dos delitos, aplicar o concurso material, manter a condenação pelo disparo e fixar o regime inicial fechado em razão do novo apenamento superior a 04 (quatro) anos aliado à reincidência, negando provimento ao recurso defensivo. 3. No habeas corpus, a defesa alegou constrangimento ilegal na fixação do regime fechado, sustentando que este se baseou exclusivamente na reincidência, apesar de circunstâncias judiciais favoráveis e pena-base no mínimo legal, com afronta às Súmulas n. 269 e 440, STJ, além de ocorrência de bis in idem pela utilização da reincidência na segunda fase da dosimetria e novamente para agravar o regime inicial. 4. A decisão monocrática indeferiu liminarmente a impetração, aplicando a orientação da Terceira Seção quanto ao não cabimento do habeas corpus substitutivo de recurso próprio (HC n. 535.063/SP) e, em exame sumário do mérito, concluiu inexistir flagrante ilegalidade, reputando idônea a motivação do acórdão para a adoção do regime fechado, especialmente pela reincidência e pelo quantum de pena fixada em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses, bem como pela inaplicabilidade do regime semiaberto ao reincidente condenado a pena superior a 04 (quatro) anos, à luz do art. 33 do Código Penal e da Súmula n. 269, STJ. 5. No agravo regimental, o agravante reiterou a tese de violação às Súmulas n. 269 e 440, STJ, defendeu a superação do óbice processual em razão de flagrante ilegalidade, invocou a inexistência de violência ou grave ameaça nos delitos e insistiu na ocorrência de bis in idem na dupla valoração da reincidência. Houve posterior juntada de procuração com cláusula ad judicia para regularização da representação processual. II. Questão em discussão 6. A questão em discussão consiste em saber se, a despeito da orientação que veda o habeas corpus substitutivo de recurso próprio, haveria flagrante ilegalidade capaz de justificar a superação do óbice processual para reformar a decisão monocrática e fixar o regime inicial semiaberto em favor de condenado reincidente, cuja pena definitiva é de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão. 7. A questão em discussão consiste, ainda, em saber se a fixação do regime inicial fechado, com fundamento na reincidência e no quantum de pena superior a 04 (quatro) anos, viola as Súmulas n. 269 e 440, STJ e as Súmulas n. 718 e 719, STF, bem como se há bis in idem na utilização da reincidência tanto na segunda fase da dosimetria da pena quanto na escolha do regime prisional, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. III. Razões de decidir 8. O órgão julgador mantém a orientação consolidada na Terceira Seção quanto ao não cabimento do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, inexistindo teratologia ou flagrante ilegalidade que autorize a concessão de ordem de ofício, razão pela qual se preserva a negativa de conhecimento da impetração. 9. A decisão agravada examinou de forma suficiente a matéria, apontando que a fixação do regime inicial deve observar os §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, levando em conta a quantidade de pena aplicada, a reincidência e as circunstâncias judiciais, de modo que a adoção do regime fechado, com base na reincidência e na pena superior a 04 (quatro) anos, encontra amparo legal. 10. A jurisprudência do Tribunal Superior, em consonância com as Súmulas n. 718 e 719, STF e com a Súmula n. 440, STJ, veda a imposição de regime mais gravoso com fundamento exclusivo na gravidade abstrata do delito; no caso concreto, contudo, o regime fechado foi justificado pela reincidência e pelo patamar da pena (04 anos e 08 meses), não havendo afronta ao enunciado sumular, pois não se utilizou apenas a gravidade abstrata do crime. 11. A Súmula n. 269, STJ admite o regime semiaberto a reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 04 (quatro) anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais; no caso, a pena definitiva supera 04 (quatro) anos, e o art. 33, §2º, alínea b, do Código Penal condiciona o regime semiaberto, para penas superiores a 04 (quatro) e não excedentes a 08 (oito) anos, à ausência de reincidência, de modo que não há espaço para aplicação do regime semiaberto ao condenado reincidente com pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses. 12. A utilização da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena e, autonomamente, como critério legal para a escolha do regime inicial de cumprimento de pena, não configura bis in idem, porque a dosimetria segue os arts. 59 e 68 do Código Penal, ao passo que o regime prisional é definido segundo as regras específicas do art. 33, § 2º, do Código Penal, que prevê tratamento diferenciado ao condenado reincidente. 13. Inexistindo demonstração de ilegalidade manifesta ou de incompatibilidade da fundamentação do acórdão de origem com o art. 33 do Código Penal e com as Súmulas n. 269 e 440, STJ, não se justifica a reforma da decisão monocrática nem a fixação de regime inicial mais brando em sede de agravo regimental. IV. Dispositivo e tese 14. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantendo-se a decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus substitutivo e preservou o regime inicial fechado. Tese de julgamento: 1. A inexistência de teratologia ou flagrante ilegalidade impede a superação do óbice ao conhecimento do habeas corpus substitutivo de recurso próprio. 2. É legítima a fixação de regime inicial fechado para condenado reincidente com pena superior a 04 anos, com fundamento no art. 33, § 2º, do Código Penal, sem violação às Súmulas n. 269 e 440, STJ. 3. Não configura bis in idem a utilização da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena e, novamente, como critério legal de escolha do regime prisional inicial. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 33, § 2º, alínea b; Código Penal, art. 44, I; Código Penal, art. 77; Lei n. 10.826/2003, art. 15; Súmula n. 269/STJ; Súmula n. 440/STJ; Súmula n. 718/STF; Súmula n. 719/STF. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC n. 535.063/SP, Terceira Seção; STJ, HC n. 774.147/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 05.11.2024, DJe 11.11.2024. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por PEDRO PAULO SOUZA AYUB contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente o habeas corpus impetrado em seu favor, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. O réu foi condenado em primeiro grau pelo art. 15 da Lei n. 10.826/2003, à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, inicialmente em regime semiaberto, com reconhecimento da consunção entre os crimes de porte e disparo (fls. 16-27). Em sede de apelação ministerial e defensiva, o Tribunal a quo deu provimento ao recurso do Ministério Público para reconhecer a autonomia dos delitos e aplicar o concurso material, mantendo a condenação pelo disparo, e fixou o regime fechado em razão do novo apenamento superior a 04 (quatro) anos aliado à reincidência, negando provimento ao apelo defensivo (fls. 224-234). No habeas corpus impetrado a defesa sustenta constrangimento ilegal pela fixação do regime inicial fechado com base exclusiva na reincidência, apesar de circunstâncias judiciais favoráveis e pena-base no mínimo legal, invocando as Súmulas n. 269 e 440, STJ, além de alegar bis in idem na consideração da reincidência na segunda fase e novamente para agravar o regime (fls. 2-10). A Presidência desta Corte Superior indeferiu liminarmente a impetração, registrando a orientação da Terceira Seção quanto ao não cabimento do habeas corpus substitutivo, e, examinando o mérito de forma sumária, concluiu inexistir flagrante ilegalidade, destacando como idônea a motivação do acórdão recorrido para a adoção do regime fechado, em especial pela reincidência e pelo quantum de pena, bem como a inaplicabilidade do regime semiaberto ao reincidente condenado a pena superior a 04 (quatro) anos, à luz do art. 33 do Código Penal e da Súmula n. 269, STJ (fls. 237-240). O impetrante interpôs agravo regimental, reiterando os argumentos de violação às Súmulas n. 269 e 440, STJ, a necessidade de superação de óbice processual diante de flagrante ilegalidade, a inexistência de violência ou grave ameaça nos delitos e a ocorrência de bis in idem na dupla valoração da reincidência (fls. 244-247). O agravante juntou instrumento de procuração com cláusula ad judicia outorgado pelo paciente em favor do advogado subscritor, regularizando sua representação processual (fls. 269-271). É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução da pena. Fixação de regime inicial. Reincidência. Súmulas n. 269 e 440, STJ. Alegado bis in idem. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus impetrado em favor de condenado por crime previsto no art. 15 da Lei n. 10.826/2003, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça estadual. 2. O Juízo de primeiro grau condenou o réu, com reconhecimento de consunção entre os delitos de porte e disparo, à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. Em grau de apelação, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso ministerial para afastar a consunção, reconhecer a autonomia dos delitos, aplicar o concurso material, manter a condenação pelo disparo e fixar o regime inicial fechado em razão do novo apenamento superior a 04 (quatro) anos aliado à reincidência, negando provimento ao recurso defensivo. 3. No habeas corpus, a defesa alegou constrangimento ilegal na fixação do regime fechado, sustentando que este se baseou exclusivamente na reincidência, apesar de circunstâncias judiciais favoráveis e pena-base no mínimo legal, com afronta às Súmulas n. 269 e 440, STJ, além de ocorrência de bis in idem pela utilização da reincidência na segunda fase da dosimetria e novamente para agravar o regime inicial. 4. A decisão monocrática indeferiu liminarmente a impetração, aplicando a orientação da Terceira Seção quanto ao não cabimento do habeas corpus substitutivo de recurso próprio (HC n. 535.063/SP) e, em exame sumário do mérito, concluiu inexistir flagrante ilegalidade, reputando idônea a motivação do acórdão para a adoção do regime fechado, especialmente pela reincidência e pelo quantum de pena fixada em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses, bem como pela inaplicabilidade do regime semiaberto ao reincidente condenado a pena superior a 04 (quatro) anos, à luz do art. 33 do Código Penal e da Súmula n. 269, STJ. 5. No agravo regimental, o agravante reiterou a tese de violação às Súmulas n. 269 e 440, STJ, defendeu a superação do óbice processual em razão de flagrante ilegalidade, invocou a inexistência de violência ou grave ameaça nos delitos e insistiu na ocorrência de bis in idem na dupla valoração da reincidência. Houve posterior juntada de procuração com cláusula ad judicia para regularização da representação processual. II. Questão em discussão 6. A questão em discussão consiste em saber se, a despeito da orientação que veda o habeas corpus substitutivo de recurso próprio, haveria flagrante ilegalidade capaz de justificar a superação do óbice processual para reformar a decisão monocrática e fixar o regime inicial semiaberto em favor de condenado reincidente, cuja pena definitiva é de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão. 7. A questão em discussão consiste, ainda, em saber se a fixação do regime inicial fechado, com fundamento na reincidência e no quantum de pena superior a 04 (quatro) anos, viola as Súmulas n. 269 e 440, STJ e as Súmulas n. 718 e 719, STF, bem como se há bis in idem na utilização da reincidência tanto na segunda fase da dosimetria da pena quanto na escolha do regime prisional, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. III. Razões de decidir 8. O órgão julgador mantém a orientação consolidada na Terceira Seção quanto ao não cabimento do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, inexistindo teratologia ou flagrante ilegalidade que autorize a concessão de ordem de ofício, razão pela qual se preserva a negativa de conhecimento da impetração. 9. A decisão agravada examinou de forma suficiente a matéria, apontando que a fixação do regime inicial deve observar os §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, levando em conta a quantidade de pena aplicada, a reincidência e as circunstâncias judiciais, de modo que a adoção do regime fechado, com base na reincidência e na pena superior a 04 (quatro) anos, encontra amparo legal. 10. A jurisprudência do Tribunal Superior, em consonância com as Súmulas n. 718 e 719, STF e com a Súmula n. 440, STJ, veda a imposição de regime mais gravoso com fundamento exclusivo na gravidade abstrata do delito; no caso concreto, contudo, o regime fechado foi justificado pela reincidência e pelo patamar da pena (04 anos e 08 meses), não havendo afronta ao enunciado sumular, pois não se utilizou apenas a gravidade abstrata do crime. 11. A Súmula n. 269, STJ admite o regime semiaberto a reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 04 (quatro) anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais; no caso, a pena definitiva supera 04 (quatro) anos, e o art. 33, §2º, alínea b, do Código Penal condiciona o regime semiaberto, para penas superiores a 04 (quatro) e não excedentes a 08 (oito) anos, à ausência de reincidência, de modo que não há espaço para aplicação do regime semiaberto ao condenado reincidente com pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses. 12. A utilização da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena e, autonomamente, como critério legal para a escolha do regime inicial de cumprimento de pena, não configura bis in idem, porque a dosimetria segue os arts. 59 e 68 do Código Penal, ao passo que o regime prisional é definido segundo as regras específicas do art. 33, § 2º, do Código Penal, que prevê tratamento diferenciado ao condenado reincidente. 13. Inexistindo demonstração de ilegalidade manifesta ou de incompatibilidade da fundamentação do acórdão de origem com o art. 33 do Código Penal e com as Súmulas n. 269 e 440, STJ, não se justifica a reforma da decisão monocrática nem a fixação de regime inicial mais brando em sede de agravo regimental. IV. Dispositivo e tese 14. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantendo-se a decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus substitutivo e preservou o regime inicial fechado. Tese de julgamento: 1. A inexistência de teratologia ou flagrante ilegalidade impede a superação do óbice ao conhecimento do habeas corpus substitutivo de recurso próprio. 2. É legítima a fixação de regime inicial fechado para condenado reincidente com pena superior a 04 anos, com fundamento no art. 33, § 2º, do Código Penal, sem violação às Súmulas n. 269 e 440, STJ. 3. Não configura bis in idem a utilização da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena e, novamente, como critério legal de escolha do regime prisional inicial. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 33, § 2º, alínea b; Código Penal, art. 44, I; Código Penal, art. 77; Lei n. 10.826/2003, art. 15; Súmula n. 269/STJ; Súmula n. 440/STJ; Súmula n. 718/STF; Súmula n. 719/STF. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC n. 535.063/SP, Terceira Seção; STJ, HC n. 774.147/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 05.11.2024, DJe 11.11.2024.