STJ HC 1083369

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). NECESSIDADE DE PREMISSAS FÁTICAS E VEDAÇÃO À SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO ENTRE MAUS ANTECEDENTES (PRIMEIRA FASE) E CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS (TERCEIRA FASE). REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a concessão de ofício em hipóteses de flagrante ilegalidade, o que não se verificou no caso concreto. 2. A pretensão de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea no delito de associação para o tráfico demanda premissas fáticas sobre a adesão estável e permanente à associação criminosa, não assentadas pelas instâncias ordinárias. Ademais, a tese não foi submetida ao Tribunal de origem, vedada sua apreciação por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Não há bis in idem quando os maus antecedentes são valorados na primeira fase da dosimetria e a causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/2006 é aplicada na terceira fase, por qualificarem fundamentos distintos vetorial subjetiva e circunstância objetiva do fato na estrutura trifásica. 4. O regime inicial fechado foi mantido em razão do montante da pena consolidada e das circunstâncias judiciais desfavoráveis. 5. A ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada atrai a incidência da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça. 6. Agravo regimental não con hecido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por SILVIO LUIZ FERREIRA contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0050481-94.2012.8.26.0050). Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, em concurso material (art. 69 do Código Penal), tendo sido fixada a pena total de 14 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.972 dias-multa (e-STJ fls. 186/193 e 194/195). A defesa interpôs apelação ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento para readequar a dosimetria: no delito de tráfico, fixou a pena em 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão; no delito de associação para o tráfico, fixou a pena em 4 anos e 1 mês de reclusão; somadas, as reprimendas resultaram em 13 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 1.923 dias-multa, mantendo os demais termos da condenação (e-STJ fls. 15/16). Na sequência, foi impetrado o presente habeas corpus perante esta Corte, alegando, em síntese, constrangimento ilegal por falta de fundamentação no acórdão do Tribunal a quo quanto ao não reconhecimento da atenuante da confissão no crime de associação para o tráfico (art. 65, alínea d, do Código Penal), além de sustentar ocorrência de bis in idem na dosimetria, pela simultânea utilização de maus antecedentes e da causa de aumento do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, e requerer a fixação de regime prisional mais brando (e-STJ fl. 223). O writ não foi conhecido pela decisão ora agravada, que consignou a inadequação da via eleita e, no exame do mérito em caráter sumário, ausente ilegalidade manifesta apta a justificar intervenção, assinalando, ainda, a supressão de instância quanto às matérias atinentes ao delito do art. 35 da Lei de Drogas, a inexistência de bis in idem entre a vetorial de maus antecedentes e a majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, e a manutenção do regime inicial em razão do montante da pena e das circunstâncias judiciais negativas (e-STJ fls. 224/225). Interposto o presente agravo regimental, a defesa reitera os fundamentos apresentados na petição inicial (e-STJ fls. 230/255). Diante disso, requer o reconhecimento do constrangimento ilegal, com a reconhecimento da confissão prevista no artigo 65 "d" por entender que confissão abrange o crime em sua totalidade seja empregada ao crime previsto no artigo 35 da lei 11.343/06 diminuindo em 1/6 ou mais a pena reconhecidos os maus antecedentes ou o artigo 40, II da Lei 11.343/06 atenuando uma delas ou ambas (e-STJ fls. 250). É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). NECESSIDADE DE PREMISSAS FÁTICAS E VEDAÇÃO À SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO ENTRE MAUS ANTECEDENTES (PRIMEIRA FASE) E CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS (TERCEIRA FASE). REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a concessão de ofício em hipóteses de flagrante ilegalidade, o que não se verificou no caso concreto. 2. A pretensão de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea no delito de associação para o tráfico demanda premissas fáticas sobre a adesão estável e permanente à associação criminosa, não assentadas pelas instâncias ordinárias. Ademais, a tese não foi submetida ao Tribunal de origem, vedada sua apreciação por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Não há bis in idem quando os maus antecedentes são valorados na primeira fase da dosimetria e a causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/2006 é aplicada na terceira fase, por qualificarem fundamentos distintos vetorial subjetiva e circunstância objetiva do fato na estrutura trifásica. 4. O regime inicial fechado foi mantido em razão do montante da pena consolidada e das circunstâncias judiciais desfavoráveis. 5. A ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada atrai a incidência da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça. 6. Agravo regimental não con hecido.