STJ HC 1080623

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXAME DE OFÍCIO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGATIVA FUNDADA EM ELEMENTOS CONCRETOS EXTRAÍDOS DOS AUTOS DIÁLOGOS INDICANDO REITERADA MERCANCIA E COBRANÇA. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. REGIME INICIAL SEMIABERTO MANTIDO. PENA DE 5 ANOS DE RECLUSÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA N. 440/STJ. NÃO CONFIGURAÇÃO DE OFENSA. SAÚDE DEBILITADA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A ordem não foi conhecida, porque o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade, em que se admite a concessão de ofício. 2. Em homenagem ao princípio da ampla defesa, as alegações foram examinadas de ofício, não se verificando constrangimento ilegal. 3. O tráfico privilegiado foi corretamente afastado pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos extraídos dos autos (múltiplos diálogos, em dias sucessivos e inclusive no dia do flagrante, com diversos interlocutores, tratando de fornecimento/entrega de entorpecentes e cobrança), circunstâncias que evidenciam dedicação à atividade criminosa. A revisão dessas premissas fáticas é inviável em habeas corpus. 4. O regime inicial semiaberto foi mantido porque a pena foi fixada em 5 anos de reclusão (art. 33, § 2º, b, do Código Penal) e porque houve fundamentação concreta alusiva à gravidade das circunstâncias ("profissionalidade do tráfico" e "supracitada dedicação"), não se caracterizando ofensa ao enunciado n. 440 da Súmula do STJ. 5. A alegação de saúde debilitada não foi comprovada por documentação idônea, sendo imprescindível prova pré-constituída na via do habeas corpus . 6. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por RICARDO APARECIDO CAMARGO SANTOS contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1502715-97.2023.8.26.0530). Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo sido fixada a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 583 dias-multa, com a faculdade de recorrer em liberdade (e-STJ fls. 31/32). A defesa interpôs apelação criminal, pleiteando a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o afastamento da pena de multa e a restituição do veículo apreendido. O Tribunal a quo deu parcial provimento à apelação para afastar os maus antecedentes e reduzir a pena para 5 anos de reclusão, além de 500 dias-multa, mantendo, no mais, a condenação, inclusive a negativa do tráfico privilegiado e o regime inicial semiaberto, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 13): TRÁFICO ABSOLVIÇÃO Impossibilidade Segura demonstração da materialidade e autoria delitivas Recurso defensivo provido em parte para mitigar a pena, mantido o regime imposto. Perante esta Corte, foi inicialmente impetrado habeas corpus, que não foi conhecido por decisão da Presidência, por ter sido manejado como substitutivo de revisão criminal em face de acórdão transitado em julgado e ausência de inauguração da competência desta Corte (e-STJ fls. 48/49). Interposto agravo regimental, houve distribuição ao Relator, com reconsideração da decisão anterior e prolação de novo decisum em 29 de abril de 2026, no qual se concluiu pela inexistência de flagrante ilegalidade, mantida a negativa da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e o regime inicial semiaberto (e-STJ fls. 98/102). O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo (e-STJ fls. 93/95). No presente agravo interno, a defesa alega que os diálogos de quatro dias imediatamente anteriores ao flagrante (2, 3, 5 e 6 de setembro de 2023) constituem o próprio fato criminoso e não comprovam dedicação habitual à traficância. Aduz existir contradição lógica e bis in idem, pois os mesmos elementos serviram para negar a minorante e, ao mesmo tempo, sustentar o regime mais gravoso, embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal pelo Tribunal de origem. Sustenta, ademais, violação à Súmula 440 do STJ na manutenção do regime semiaberto, por inexistirem circunstâncias judiciais negativas e por se ter fundamentado em gravidade do próprio fato. Requer a reforma da decisão monocrática para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com aplicação da fração máxima de 2/3. Pugna pelo redimensionamento da pena e pela fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal e da Súmula 440 do STJ, com expedição de alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso. Pleiteia, subsidiariamente, a aplicação da menor fração de redução compatível com as circunstâncias pessoais e a fixação do regime conforme o quantum resultante. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXAME DE OFÍCIO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGATIVA FUNDADA EM ELEMENTOS CONCRETOS EXTRAÍDOS DOS AUTOS DIÁLOGOS INDICANDO REITERADA MERCANCIA E COBRANÇA. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. REGIME INICIAL SEMIABERTO MANTIDO. PENA DE 5 ANOS DE RECLUSÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA N. 440/STJ. NÃO CONFIGURAÇÃO DE OFENSA. SAÚDE DEBILITADA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A ordem não foi conhecida, porque o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade, em que se admite a concessão de ofício. 2. Em homenagem ao princípio da ampla defesa, as alegações foram examinadas de ofício, não se verificando constrangimento ilegal. 3. O tráfico privilegiado foi corretamente afastado pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos extraídos dos autos (múltiplos diálogos, em dias sucessivos e inclusive no dia do flagrante, com diversos interlocutores, tratando de fornecimento/entrega de entorpecentes e cobrança), circunstâncias que evidenciam dedicação à atividade criminosa. A revisão dessas premissas fáticas é inviável em habeas corpus. 4. O regime inicial semiaberto foi mantido porque a pena foi fixada em 5 anos de reclusão (art. 33, § 2º, b, do Código Penal) e porque houve fundamentação concreta alusiva à gravidade das circunstâncias ("profissionalidade do tráfico" e "supracitada dedicação"), não se caracterizando ofensa ao enunciado n. 440 da Súmula do STJ. 5. A alegação de saúde debilitada não foi comprovada por documentação idônea, sendo imprescindível prova pré-constituída na via do habeas corpus . 6. Agravo regimental não provido.