STJ HC 1067647

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Associação para o tráfico. Dosimetria da pena. Pena-base. Natureza e quantidade de droga. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do delito previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 933 dias-multa, mantendo a exasperação da pena-base em razão da natureza e da quantidade de drogas. 2. A defesa, na impetração originária, buscava: (i) afastar a valoração negativa da natureza e da quantidade de droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006; e (ii) redimensionar a pena-base, com consequente redução da reprimenda, sustentando a ínfima quantidade de drogas apreendidas (7,82 g de cocaína e 3,43 g de maconha) e a aplicação da tese firmada no Tema 1.262 do Superior Tribunal de Justiça. 3. A decisão agravada não conheceu do habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio e por não reconhecer a presença de constrangimento ilegal apto a justificar a concessão da ordem de ofício, mantendo a valoração negativa da natureza e da quantidade de drogas com base não só na droga apreendida, mas também naquela comprovadamente negociada (100 g de cocaína). II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se é possível o conhecimento do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com concessão da ordem para redimensionar a pena-base fixada em crime previsto na Lei n. 11.343/2006; e (ii) saber se há flagrante ilegalidade na exasperação da pena-base, fundada na natureza e na quantidade de drogas, consideradas tanto as porções efetivamente apreendidas quanto a quantidade de cocaína comprovadamente negociada, em aparente confronto com a tese do Tema 1.262 do Superior Tribunal de Justiça. III. Razões de decidir 5. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (HC 535.063/SP, Terceira Seção) e do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365) veda o uso do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, impondo o não conhecimento da impetração, ressalvada a possibilidade de concessão de ofício apenas diante de flagrante ilegalidade, o que não se verificou. 6. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada, dentro da discricionariedade vinculada do magistrado, com base em critérios idôneos, notadamente a natureza e a quantidade da droga efetivamente apreendida e também da droga comprovadamente negociada, conforme autoriza o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 7. A consideração da totalidade do entorpecente envolvido no contexto da prática delitiva, e não apenas da porção apreendida, evidencia expressivo valor global da droga e maior gravidade concreta da conduta, legitimando o recrudescimento proporcional e motivado da pena-base. 8. O Tema 1.262 do Superior Tribunal de Justiça, que reputa desproporcional o aumento da pena quando a quantidade de droga apreendida é ínfima, não afasta a valoração negativa da circunstância quando há prova de quantidade significativamente superior de droga negociada no mesmo contexto fático, hipótese diversa da tratada naquele precedente. 9. O refazimento da dosimetria em habeas corpus tem caráter excepcional, somente admitido diante de manifesta ilegalidade aferível de plano, o que não se configurou, pois a fundamentação adotada para a elevação da pena-base mostra-se suficiente e alinhada à jurisprudência da Corte. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que não conheceu do habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio e que deixou de conceder a ordem de ofício por ausência de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena. Tese de julgamento: 1. A utilização do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio não é admitida, cabendo a concessão de ofício apenas em caso de flagrante ilegalidade. 2. A natureza e a quantidade de droga, consideradas tanto as porções apreendidas quanto aquelas comprovadamente negociadas no contexto da prática delitiva, podem justificar, de forma proporcional e fundamentada, a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 3. A tese firmada no Tema 1.262 do Superior Tribunal de Justiça, relativa à desproporcionalidade do aumento da pena quando a quantidade de droga apreendida é ínfima, não afasta a possibilidade de valoração negativa da quantidade quando demonstrado envolvimento de expressiva quantidade de entorpecente no fato delituoso. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; Lei n. 11.343/2006, arts. 35, caput, e 42. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STJ, AgRg no HC 541.296/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 04.08.2020; STJ, Tema 1.262 (recurso repetitivo). RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental (fls. 400-411) interposto por LUCAS TOME ESTEVAO, em face de decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus (fls.389-392). Consta nos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão à pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, por infração ao artigo 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 19-59). defesa apelou ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que deu parcial provimento ao recurso, apenas para conceder o benefício da justiça gratuita, mantidos os demais termos da sentença (fls. 135-137). Na presente impetração, buscava-se a concessão da ordem para: (i) afastar a valoração negativa da natureza e da quantidade de droga prevista no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006 e (ii) redimensionar a pena-base com a consequente redução da reprimenda (fls. 2-12). O habeas corpus não foi conhecido (fls. 389-392). No regimental (fls. 400-411), busca-se a reforma da decisão agravada de modo que o habeas corpus seja conhecido e concedida a ordem nos termos requeridos na petição inicial. É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Associação para o tráfico. Dosimetria da pena. Pena-base. Natureza e quantidade de droga. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do delito previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 933 dias-multa, mantendo a exasperação da pena-base em razão da natureza e da quantidade de drogas. 2. A defesa, na impetração originária, buscava: (i) afastar a valoração negativa da natureza e da quantidade de droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006; e (ii) redimensionar a pena-base, com consequente redução da reprimenda, sustentando a ínfima quantidade de drogas apreendidas (7,82 g de cocaína e 3,43 g de maconha) e a aplicação da tese firmada no Tema 1.262 do Superior Tribunal de Justiça. 3. A decisão agravada não conheceu do habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio e por não reconhecer a presença de constrangimento ilegal apto a justificar a concessão da ordem de ofício, mantendo a valoração negativa da natureza e da quantidade de drogas com base não só na droga apreendida, mas também naquela comprovadamente negociada (100 g de cocaína). II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se é possível o conhecimento do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com concessão da ordem para redimensionar a pena-base fixada em crime previsto na Lei n. 11.343/2006; e (ii) saber se há flagrante ilegalidade na exasperação da pena-base, fundada na natureza e na quantidade de drogas, consideradas tanto as porções efetivamente apreendidas quanto a quantidade de cocaína comprovadamente negociada, em aparente confronto com a tese do Tema 1.262 do Superior Tribunal de Justiça. III. Razões de decidir 5. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (HC 535.063/SP, Terceira Seção) e do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365) veda o uso do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, impondo o não conhecimento da impetração, ressalvada a possibilidade de concessão de ofício apenas diante de flagrante ilegalidade, o que não se verificou. 6. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada, dentro da discricionariedade vinculada do magistrado, com base em critérios idôneos, notadamente a natureza e a quantidade da droga efetivamente apreendida e também da droga comprovadamente negociada, conforme autoriza o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 7. A consideração da totalidade do entorpecente envolvido no contexto da prática delitiva, e não apenas da porção apreendida, evidencia expressivo valor global da droga e maior gravidade concreta da conduta, legitimando o recrudescimento proporcional e motivado da pena-base. 8. O Tema 1.262 do Superior Tribunal de Justiça, que reputa desproporcional o aumento da pena quando a quantidade de droga apreendida é ínfima, não afasta a valoração negativa da circunstância quando há prova de quantidade significativamente superior de droga negociada no mesmo contexto fático, hipótese diversa da tratada naquele precedente. 9. O refazimento da dosimetria em habeas corpus tem caráter excepcional, somente admitido diante de manifesta ilegalidade aferível de plano, o que não se configurou, pois a fundamentação adotada para a elevação da pena-base mostra-se suficiente e alinhada à jurisprudência da Corte. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que não conheceu do habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio e que deixou de conceder a ordem de ofício por ausência de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena. Tese de julgamento: 1. A utilização do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio não é admitida, cabendo a concessão de ofício apenas em caso de flagrante ilegalidade. 2. A natureza e a quantidade de droga, consideradas tanto as porções apreendidas quanto aquelas comprovadamente negociadas no contexto da prática delitiva, podem justificar, de forma proporcional e fundamentada, a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 3. A tese firmada no Tema 1.262 do Superior Tribunal de Justiça, relativa à desproporcionalidade do aumento da pena quando a quantidade de droga apreendida é ínfima, não afasta a possibilidade de valoração negativa da quantidade quando demonstrado envolvimento de expressiva quantidade de entorpecente no fato delituoso. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; Lei n. 11.343/2006, arts. 35, caput, e 42. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STJ, AgRg no HC 541.296/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 04.08.2020; STJ, Tema 1.262 (recurso repetitivo).