STJ HC 1074807

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NULIDADE DAS PROVAS POR TORTURA E INVASÃO DOMICILIAR. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REINCIDÊNCIA E PERÍODO DEPURADOR. TRÁFICO PRIVILEGIADO. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática de Tribunal Superior que não conheceu de habeas corpus por considerá-lo substitutivo de recurso próprio e por não vislumbrar constrangimento ilegal que autorizasse a concessão da ordem de ofício. 2. Fato relevante. Paciente condenado pelo juízo de primeiro grau pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 655 dias-multa, condenação mantida em sede de apelação criminal pelo Tribunal de Justiça. 3. Pedidos na impetração originária e no agravo. No habeas corpus originário, formulados pedidos de: (i) reconhecimento da nulidade das provas por suposta tortura policial; (ii) declaração de ilicitude das provas por violação de domicílio; (iii) absolvição por ausência de provas; subsidiariamente, (iv) desclassificação para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006; (v) afastamento da reincidência e dos maus antecedentes; (vi) aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; e (vii) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. No agravo regimental, pretende-se o conhecimento do habeas corpus e a concessão da ordem nos termos da inicial, excetuado o pedido de desclassificação para o artigo 28, que não foi reiterado. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se é possível o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso próprio e, em caso negativo, se há flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, em razão de alegada nulidade das provas por tortura policial e invasão domiciliar, bem como da necessidade de reexame do conjunto fático-probatório; e (ii) saber se é cabível o afastamento da reincidência e dos maus antecedentes, em razão do marco inicial do período depurador previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, e, por consequência, o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a fixação de regime mais brando. III. Razões de decidir 5. Os Tribunais Superiores consolidaram o entendimento de que o habeas corpus não se presta como sucedâneo de recurso ordinário ou especial cabível, impondo-se o não conhecimento da impetração substitutiva, ressalvada a possibilidade de concessão da ordem de ofício em caso de flagrante ilegalidade (HC 535.063/SP, AgRg no HC 180.365). 6. Não se verifica, no caso concreto, constrangimento ilegal patente, pois as instâncias ordinárias procederam a exame minucioso do acervo probatório e concluíram, de forma fundamentada, pela configuração do delito de tráfico de entorpecentes e pela regularidade da prova, afastando a alegada nulidade por suposta tortura e por ilicitude da busca domiciliar. 7. A análise das alegações de tortura policial, de ilicitude da busca domiciliar e de insuficiência probatória demandaria revolvimento aprofundado do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 8. O Tribunal de origem concluiu pela ausência de comprovação de prática ilícita atribuída aos policiais e pela existência de fundadas razões para a diligência domiciliar, voltada à apuração de crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, conclusão amparada em depoimentos coesos e harmônicos dos agentes públicos. 9. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela ação gozam de presunção de veracidade, em razão da fé pública inerente à função, somente podendo ser afastados diante de elementos concretos que evidenciem imputação injustificada por motivação pessoal, o que não se verificou na espécie (AgRg no HC n. 815.812/SP; AgRg no AREsp n. 2.295.406/TO). 10. Quanto à reincidência e aos maus antecedentes, o paciente possui condenações com trânsito em julgado em 30/01/2015, 22/01/2016 e 05/09/2016, e o delito em exame ocorreu em 02/11/2019, lapso inferior a 5 anos em relação às condenações anteriores, o que autoriza o reconhecimento da reincidência, nos termos dos artigos 63 e 64 do Código Penal. 11. Embora o artigo 64, inciso I, do Código Penal fixe como termo inicial do período depurador a data do cumprimento ou da extinção da pena, a tese defensiva de que, em relação à condenação de 2015, já teria transcorrido o lapso depurador não foi demonstrada, revelando-se conjectural e de baixa plausibilidade no caso concreto. 12. Mantidos o reconhecimento da reincidência e dos maus antecedentes, em conjunto com os demais elementos fáticos delineados, torna-se inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 13. Inexistindo flagrante ilegalidade a ser sanada de ofício, impõe-se a manutenção da decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus substitutivo. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que não conheceu do habeas corpus e não concedeu a ordem de ofício. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício apenas em hipóteses de flagrante ilegalidade. 2. A via do habeas corpus não comporta revolvimento aprofundado do conjunto fático-probatório para fins de reconhecimento de nulidade da prova, de alegada tortura policial, de ilicitude de busca domiciliar ou de absolvição por insuficiência de provas. 3. Os depoimentos de policiais, prestados sob o crivo do contraditório, gozam de presunção de veracidade e somente podem ser desconsiderados diante de elementos concretos que indiquem imputação injustificada por motivação pessoal. 4. Configura-se a reincidência quando o novo delito é praticado em prazo inferior a 5 anos, contado a partir do trânsito em julgado das condenações anteriores, salvo prova concreta de que o período depurador previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal se exauriu a partir do cumprimento ou extinção da pena. 5. A existência de reincidência e maus antecedentes, conjugada com os demais elementos fáticos do caso, afasta a incidência da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; CP, arts. 63 e 64, I; Lei n. 11.343/2006, arts. 28 e 33, caput e § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 27.03.2020; STJ, AgRg no HC 815.812/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 16.05.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.295.406/TO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 18.04.2023. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental (fls. 1224-1230) interposto por CHARLYSON GERALDO DIAS em face de decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus (fls. 1214-1220). Consta nos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 1ª Vara Criminal, de Atos Infracionais da Infância e Juventude e de Precatórias Criminais da Comarca de Alfenas à pena de 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 52-83). A defesa apelou ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que negou provimento ao recurso (fls. 13-51). Na presente impetração, buscava-se a concessão da ordem (i) reconhecer a nulidade das provas por suposta tortura policial; (ii) declarar a ilicitude das provas por violação de domicílio; (iii) absolver por ausência de provas; e, sucessivamente, (iv) desclassificar a conduta para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006; (v) afastar a reincidência e os maus antecedentes; (vi) aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado; e (vii) substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 2-12). O habeas corpus não foi conhecido (fls. 1214-1220). No regimental (fls. 1224-1230), busca-se a reforma da decisão agravada de modo que o habeas corpus seja conhecido e concedida a ordem nos termos requeridos na petição inicial, ressalvado o pedido para desclassificar a conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, que não é reiterado no agravo. É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NULIDADE DAS PROVAS POR TORTURA E INVASÃO DOMICILIAR. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REINCIDÊNCIA E PERÍODO DEPURADOR. TRÁFICO PRIVILEGIADO. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática de Tribunal Superior que não conheceu de habeas corpus por considerá-lo substitutivo de recurso próprio e por não vislumbrar constrangimento ilegal que autorizasse a concessão da ordem de ofício. 2. Fato relevante. Paciente condenado pelo juízo de primeiro grau pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 655 dias-multa, condenação mantida em sede de apelação criminal pelo Tribunal de Justiça. 3. Pedidos na impetração originária e no agravo. No habeas corpus originário, formulados pedidos de: (i) reconhecimento da nulidade das provas por suposta tortura policial; (ii) declaração de ilicitude das provas por violação de domicílio; (iii) absolvição por ausência de provas; subsidiariamente, (iv) desclassificação para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006; (v) afastamento da reincidência e dos maus antecedentes; (vi) aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; e (vii) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. No agravo regimental, pretende-se o conhecimento do habeas corpus e a concessão da ordem nos termos da inicial, excetuado o pedido de desclassificação para o artigo 28, que não foi reiterado. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se é possível o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso próprio e, em caso negativo, se há flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, em razão de alegada nulidade das provas por tortura policial e invasão domiciliar, bem como da necessidade de reexame do conjunto fático-probatório; e (ii) saber se é cabível o afastamento da reincidência e dos maus antecedentes, em razão do marco inicial do período depurador previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, e, por consequência, o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a fixação de regime mais brando. III. Razões de decidir 5. Os Tribunais Superiores consolidaram o entendimento de que o habeas corpus não se presta como sucedâneo de recurso ordinário ou especial cabível, impondo-se o não conhecimento da impetração substitutiva, ressalvada a possibilidade de concessão da ordem de ofício em caso de flagrante ilegalidade (HC 535.063/SP, AgRg no HC 180.365). 6. Não se verifica, no caso concreto, constrangimento ilegal patente, pois as instâncias ordinárias procederam a exame minucioso do acervo probatório e concluíram, de forma fundamentada, pela configuração do delito de tráfico de entorpecentes e pela regularidade da prova, afastando a alegada nulidade por suposta tortura e por ilicitude da busca domiciliar. 7. A análise das alegações de tortura policial, de ilicitude da busca domiciliar e de insuficiência probatória demandaria revolvimento aprofundado do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 8. O Tribunal de origem concluiu pela ausência de comprovação de prática ilícita atribuída aos policiais e pela existência de fundadas razões para a diligência domiciliar, voltada à apuração de crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, conclusão amparada em depoimentos coesos e harmônicos dos agentes públicos. 9. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela ação gozam de presunção de veracidade, em razão da fé pública inerente à função, somente podendo ser afastados diante de elementos concretos que evidenciem imputação injustificada por motivação pessoal, o que não se verificou na espécie (AgRg no HC n. 815.812/SP; AgRg no AREsp n. 2.295.406/TO). 10. Quanto à reincidência e aos maus antecedentes, o paciente possui condenações com trânsito em julgado em 30/01/2015, 22/01/2016 e 05/09/2016, e o delito em exame ocorreu em 02/11/2019, lapso inferior a 5 anos em relação às condenações anteriores, o que autoriza o reconhecimento da reincidência, nos termos dos artigos 63 e 64 do Código Penal. 11. Embora o artigo 64, inciso I, do Código Penal fixe como termo inicial do período depurador a data do cumprimento ou da extinção da pena, a tese defensiva de que, em relação à condenação de 2015, já teria transcorrido o lapso depurador não foi demonstrada, revelando-se conjectural e de baixa plausibilidade no caso concreto. 12. Mantidos o reconhecimento da reincidência e dos maus antecedentes, em conjunto com os demais elementos fáticos delineados, torna-se inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 13. Inexistindo flagrante ilegalidade a ser sanada de ofício, impõe-se a manutenção da decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus substitutivo. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que não conheceu do habeas corpus e não concedeu a ordem de ofício. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício apenas em hipóteses de flagrante ilegalidade. 2. A via do habeas corpus não comporta revolvimento aprofundado do conjunto fático-probatório para fins de reconhecimento de nulidade da prova, de alegada tortura policial, de ilicitude de busca domiciliar ou de absolvição por insuficiência de provas. 3. Os depoimentos de policiais, prestados sob o crivo do contraditório, gozam de presunção de veracidade e somente podem ser desconsiderados diante de elementos concretos que indiquem imputação injustificada por motivação pessoal. 4. Configura-se a reincidência quando o novo delito é praticado em prazo inferior a 5 anos, contado a partir do trânsito em julgado das condenações anteriores, salvo prova concreta de que o período depurador previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal se exauriu a partir do cumprimento ou extinção da pena. 5. A existência de reincidência e maus antecedentes, conjugada com os demais elementos fáticos do caso, afasta a incidência da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; CP, arts. 63 e 64, I; Lei n. 11.343/2006, arts. 28 e 33, caput e § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 27.03.2020; STJ, AgRg no HC 815.812/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 16.05.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.295.406/TO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 18.04.2023.