STJ HC 1083695

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE NULIDADE DA PROVA E ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO APRESENTADA APÓS 7 ANOS DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL. "NULIDADE DE ALGIBEIRA". AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A defesa se insurgiu, em síntese, contra a condenação pelo crime de tráfico de drogas, a qual foi confirmada por meio de acórdão de apelação proferido em 2018, ou seja, há mais de 7 anos, o que se assemelha à rechaçada nulidade de algibeira. Precedentes. 2. Como é de conhecimento, "a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a referida nulidade de algibeira - eiva esta que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura" (AgRg na RvCr n. 5.565/RS, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 29/11/2022). 3. Ademais, "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas, ou qualquer outra falha ocorrida no acórdão impugnado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal" (AgRg no HC n. 690.070/PR, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021) 4. Agravo regimental a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por TADEU OKONSKI JÚNIOR contra decisão de minha relatoria que não conheceu do habeas corpus (e-STJ fls. 403/407). Extrai-se dos autos que o paciente, ora agravante, foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Em primeiro grau, a pena foi fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos, além de 250 dias-multa (e-STJ fl. 27). Em segundo grau, o Tribunal a quo reformou a condenação para 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias- multa, à razão mínima (e-STJ fl. 25). A defesa interpôs apelação, arguindo, preliminarmente, nulidades por violação de domicílio e de sigilo telefônico; no mérito, requereu absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 28). O Ministério Público apelou pelo afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 28). O Tribunal a quo conheceu de ambos os recursos, negou provimento ao apelo defensivo e deu provimento ao apelo ministerial para afastar o tráfico privilegiado, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 24/25): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. NARCOTRAFICÂNCIA (ART. 33, CAPUT, E §4.º DA LEI ANTIDROGAS). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. RECURSO DE AMBAS AS PARTES. APELO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE NA COLHEITA DE ELEMENTOS INFORMATIVOS (VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E DO SIGILO TELEFÔNICO). INSUBSISTÊNCIA. MÉRITO. PLEITO CENTRAL DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS E SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA PREVISTA NO DA LEI DE REGÊNCIA. RECURSO CONHECIDO ART. 28 E DESPROVIDO. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELO AFASTAMENTO DA BENESSE PREVISTA NO § 4.º DO DA LEI ART. 33 ANTIDROGAS. DEDICAÇÃO AO COMÉRCIO ESPÚRIO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. PRELIMINAR DE NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. Não se configura a aventada nulidade decorrente de suposta violação de domicílio quando configurada a situação de flagrância pela prática de crime permanente. Na hipótese, o ingresso dos policiais na residência do acusado, conhecido nos meios policiais, se deu após o seu flagrante em local de intenso comércio de drogas e na posse de 6 tabletes de maconha prensada e porcionada individualmente. II. PRELIMINAR DE NULIDADE. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. A simples verificação, por parte dos policiais militares no momento da prisão em flagrante, do teor das fotos e mensagens enviadas e constantes na memória do telefone celular apreendido em poder do réu não configura, por si só, violação ao sigilo telefônico (CF, º, XII), desde que a apreensão art. 5 do aparelho seja legítima, na forma do do CPP. III. art. 244, NARCOTRAFICÂNCIA. Quando os elementos contidos nos autos de prisão em flagrante são corroborados em Juízo por declarações firmes e coerentes dos Policiais Militares que participaram da prisão do réu, forma-se, em regra, um conjunto probatório sólido e suficiente para a formação do juízo de condenação (notadamente quando a versão defensiva é frágil, contraditória, e resta isolada nos caderno processual). Uma vez confirmada a prática de tráfico de entorpecentes, resta afastada a tese de que as drogas apreendidas seriam para consumo próprio. IV. TRÁFICO PRIVILEGIADO. Não se aplica a causa especial de diminuição de pena estabelecida no § 4.º da lei art. 33 antidrogas quando demonstrado nos autos que o réu dedicava-se à atividade criminosa com habitualidade, ainda que primário e de bons antecedentes, fato comprovado pelos depoimentos dos agentes públicos que atestaram sua conduta reiterada. No writ impetrado nesta Corte Superior, a defesa alegou nulidade das provas obtidas pelo acesso ao conteúdo do aparelho celular sem autorização judicial, por violação ao art. 5º, incisos XII e LVI, da Constituição, com aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (e-STJ fls. 12/15). Aduziu, subsidiariamente, nulidade da busca domiciliar por ausência de fundadas razões documentadas anteriores ao ingresso, em ofensa ao entendimento firmado em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (e-STJ fls. 16/18). Sustentou, ainda, que o afastamento do tráfico privilegiado carece de suporte probatório idôneo, sendo incabível utilizar "reputação policial" e elementos extraídos do celular para concluir pela dedicação à atividade criminosa, em violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e à Súmula 444/STJ (e-STJ fls. 18/20). Defendeu, ademais, a ilegalidade do regime inicial semiaberto, por dupla valoração da quantidade de droga e ausência de fundamentação concreta (e-STJ fls. 20/21). Não conhecido o habeas corpus, a defesa interpôs o presente regimental, no qual renovou os argumentos apresentados na impetração. Ao final, pleiteia-se seja reconsiderada a decisão agravada ou que seja dado provimento ao regimental. É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE NULIDADE DA PROVA E ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO APRESENTADA APÓS 7 ANOS DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL. "NULIDADE DE ALGIBEIRA". AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A defesa se insurgiu, em síntese, contra a condenação pelo crime de tráfico de drogas, a qual foi confirmada por meio de acórdão de apelação proferido em 2018, ou seja, há mais de 7 anos, o que se assemelha à rechaçada nulidade de algibeira. Precedentes. 2. Como é de conhecimento, "a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a referida nulidade de algibeira - eiva esta que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura" (AgRg na RvCr n. 5.565/RS, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 29/11/2022). 3. Ademais, "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas, ou qualquer outra falha ocorrida no acórdão impugnado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal" (AgRg no HC n. 690.070/PR, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021) 4. Agravo regimental a que se nega provimento.