STJ HC 1073171

Direito penal e processual penal. Agravo regimental NO habeas corpus. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Regime inicial de cumprimento de pena. Agravo regimental não provido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão monocrática proferida em habeas corpus que não conheceu do writ, por configurado sucedâneo de recurso próprio, mas concedeu a ordem de ofício para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao paciente. 2. Fato relevante. Paciente condenado, pela Vara Criminal competente, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado, pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e a 6 meses e 15 dias de detenção, em regime inicial aberto, pelos crimes dos arts. 330 do Código Penal e 311 do Código de Trânsito Brasileiro, na forma do art. 69 do Código Penal. 3. As decisões anteriores. Tribunal de Justiça estadual, ao julgar apelação da defesa, manteve integralmente a condenação, o regime inicial fechado e o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com fundamento em circunstâncias concretas (envolvimento habitual com a mercancia de drogas na comarca, ausência de comprovação de atividade lícita e histórico de ato infracional análogo ao tráfico). No habeas corpus originário, a decisão monocrática manteve o afastamento da minorante, mas reconheceu, de ofício, constrangimento ilegal quanto ao regime, fixando o semiaberto, à vista da primariedade, ausência de antecedentes, pena-base no mínimo legal e pena definitiva inferior a 8 anos. 4. O agravo regimental. A defesa sustenta que o afastamento da minorante do tráfico privilegiado foi indevidamente baseado apenas na pequena quantidade de drogas apreendidas (20 g de cocaína e 12 g de maconha) e em ato infracional pretérito, sem elementos concretos a demonstrar dedicação habitual a atividades criminosas, postulando a aplicação do redutor na fração máxima, com consequente redimensionamento da pena, fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. Questão em discussão 5. Há duas questões em discussão: (i) saber se é possível, na via do habeas corpus, reformar a conclusão das instâncias ordinárias para reconhecer o preenchimento dos requisitos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, diante das circunstâncias concretas valoradas (envolvimento habitual com a mercancia de drogas, ausência de atividade lícita comprovada e ato infracional análogo ao tráfico); e (ii) saber se, a partir do reconhecimento da causa de diminuição, seria cabível o redimensionamento da pena para viabilizar regime inicial mais brando do que o já fixado (semiaberto) e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. Razões de decidir 6. A decisão agravada, à luz do art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, reafirma que o habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se, contudo, o exame de eventual constrangimento ilegal para concessão de ordem de ofício. 7. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado foi devidamente fundamentado pelas instâncias ordinárias na conjugação de elementos concretos - quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, ausência de comprovação de atividade lícita para justificar o acesso aos entorpecentes, envolvimento habitual do paciente com a mercancia de drogas na comarca e histórico de ato infracional análogo ao tráfico -, evidenciando dedicação a atividades criminosas e descaracterizando o perfil de traficante eventual exigido pelo § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 8. A quantidade de drogas e o ato infracional pretérito foram utilizados apenas como elemento de reforço, e não como fundamento exclusivo, integrando quadro probatório mais amplo, no qual a negativa da minorante decorre da análise global de circunstâncias fáticas concretamente demonstradas. 9. A pretensão defensiva de reconhecer a ausência de dedicação do paciente à atividade criminosa demanda revolvimento de provas, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus e, por consequência, com o agravo regimental que o veicula. 10. Mantido o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e preservado o quantum de pena (5 anos de reclusão), resta prejudicada a pretensão de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o óbice objetivo do art. 44, I, do Código Penal. 11. O regime inicial semiaberto já foi corretamente fixado na decisão monocrática, de ofício, com fundamento no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal e no art. 33, § 2º, b, do Código Penal, em razão da primariedade, ausência de antecedentes, pena-base no mínimo legal e reprimenda definitiva inferior a 8 anos, inexistindo questão remanescente a justificar a reforma em grau de agravo. IV. Dispositivo e tese 12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido, mantida a decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus substitutivo, mas concedeu a ordem de ofício para fixar o regime inicial semiaberto, bem como o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Tese de julgamento: 1. A conjugação de circunstâncias concretas que evidenciem dedicação do agente à atividade criminosa, ainda que com reforço em ato infracional pretérito, autoriza o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 2. O reexame do conjunto fático-probatório para reconhecer ou afastar dedicação a atividades criminosas, com vistas à aplicação da minorante do tráfico privilegiado, é inviável na via estreita do habeas corpus. 3. Fixada pena definitiva superior a 4 anos e afastada a minorante do tráfico privilegiado, não se admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXVIII; CPP, art. 654, § 2º; CP, arts. 33, § 2º, b, 44, I e 69; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; CTB, art. 311; RISTJ, art. 34, XX. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 1.019.565/MS, rel. Min. Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 22/10/2025, DJEN de 30/10/2025; STJ, AgRg no HC n. 893.580/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024; STJ, RCD no HC n. 896.299/MG, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024; STJ, REsp n. 2.031.916/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por LUIZ GUILHERME DOS SANTOS contra decisão monocrática proferida nos autos do habeas corpus n. 1073171/SP, que não conheceu do writ, por configurar substitutivo de recurso próprio, mas concedeu a ordem de ofício para determinar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime inicial semiaberto. Consta dos autos que o paciente foi condenad o, pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Piquete/SP, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, bem como à pena de 6 meses e 15 dias de detenção, em regime inicial aberto, pela prática dos crimes tipificados no art. 330 do Código Penal e no art. 311 do Código de Trânsito Brasileiro, na forma do art. 69 do Código Penal. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao julgar a Apelação Criminal n. 1500355-15.2021.8.26.0449, negou provimento ao recurso interposto pela defesa, mantendo integralmente a condenação e a pena imposta, inclusive o regime inicial fechado e o afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ao fundamento de que as circunstâncias concretas envolvimento habitual com a mercancia na comarca, ausência de comprovação de atividade lícita e histórico de ato infracional análogo ao tráfico evidenciavam que o paciente não se enquadrava no perfil do traficante eventual, consoante acórdão de fls. 25/36. Impetrado o presente habeas corpus, a defesa sustentou a necessidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com redimensionamento da reprimenda e fixação de regime menos gravoso, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A liminar foi indeferida por decisão de fls. 46/49. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 55/65). A decisão monocrática de fls. 69/77, ao apreciar o mérito, manteve o afastamento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por entender que as instâncias ordinárias fundamentaram a negativa na conjugação de circunstâncias concretas, em conformidade com a orientação jurisprudencial desta Corte. Reconheceu, contudo, de ofício, constrangimento ilegal quanto ao regime de cumprimento da pena, porquanto o paciente é primário, sem antecedentes criminais, com pena-base fixada no mínimo legal e reprimenda definitiva de 5 anos de reclusão, inferior ao patamar de 8 anos, determinando a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. No presente agravo regimental, interposto a fls. 83/95, a defesa sustenta, em síntese, que os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para afastar a minorante são inidôneos, por se basearem exclusivamente na quantidade de droga apreendida 20g de cocaína e 12g de maconha e em ato infracional pretérito, sem a indicação de elementos concretos aptos a demonstrar a dedicação habitual do paciente a atividades criminosas. Alega que a primariedade do paciente e a inexistência de maus antecedentes autorizam a aplicação do redutor em sua fração máxima de 2/3 e que, como consequência lógica, a pena redimensionada atrairia o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. É o relatório. EMENTA Direito penal e processual penal. Agravo regimental NO habeas corpus. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Regime inicial de cumprimento de pena. Agravo regimental não provido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão monocrática proferida em habeas corpus que não conheceu do writ, por configurado sucedâneo de recurso próprio, mas concedeu a ordem de ofício para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao paciente. 2. Fato relevante. Paciente condenado, pela Vara Criminal competente, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado, pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e a 6 meses e 15 dias de detenção, em regime inicial aberto, pelos crimes dos arts. 330 do Código Penal e 311 do Código de Trânsito Brasileiro, na forma do art. 69 do Código Penal. 3. As decisões anteriores. Tribunal de Justiça estadual, ao julgar apelação da defesa, manteve integralmente a condenação, o regime inicial fechado e o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com fundamento em circunstâncias concretas (envolvimento habitual com a mercancia de drogas na comarca, ausência de comprovação de atividade lícita e histórico de ato infracional análogo ao tráfico). No habeas corpus originário, a decisão monocrática manteve o afastamento da minorante, mas reconheceu, de ofício, constrangimento ilegal quanto ao regime, fixando o semiaberto, à vista da primariedade, ausência de antecedentes, pena-base no mínimo legal e pena definitiva inferior a 8 anos. 4. O agravo regimental. A defesa sustenta que o afastamento da minorante do tráfico privilegiado foi indevidamente baseado apenas na pequena quantidade de drogas apreendidas (20 g de cocaína e 12 g de maconha) e em ato infracional pretérito, sem elementos concretos a demonstrar dedicação habitual a atividades criminosas, postulando a aplicação do redutor na fração máxima, com consequente redimensionamento da pena, fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. Questão em discussão 5. Há duas questões em discussão: (i) saber se é possível, na via do habeas corpus, reformar a conclusão das instâncias ordinárias para reconhecer o preenchimento dos requisitos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, diante das circunstâncias concretas valoradas (envolvimento habitual com a mercancia de drogas, ausência de atividade lícita comprovada e ato infracional análogo ao tráfico); e (ii) saber se, a partir do reconhecimento da causa de diminuição, seria cabível o redimensionamento da pena para viabilizar regime inicial mais brando do que o já fixado (semiaberto) e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. Razões de decidir 6. A decisão agravada, à luz do art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, reafirma que o habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se, contudo, o exame de eventual constrangimento ilegal para concessão de ordem de ofício. 7. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado foi devidamente fundamentado pelas instâncias ordinárias na conjugação de elementos concretos - quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, ausência de comprovação de atividade lícita para justificar o acesso aos entorpecentes, envolvimento habitual do paciente com a mercancia de drogas na comarca e histórico de ato infracional análogo ao tráfico -, evidenciando dedicação a atividades criminosas e descaracterizando o perfil de traficante eventual exigido pelo § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 8. A quantidade de drogas e o ato infracional pretérito foram utilizados apenas como elemento de reforço, e não como fundamento exclusivo, integrando quadro probatório mais amplo, no qual a negativa da minorante decorre da análise global de circunstâncias fáticas concretamente demonstradas. 9. A pretensão defensiva de reconhecer a ausência de dedicação do paciente à atividade criminosa demanda revolvimento de provas, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus e, por consequência, com o agravo regimental que o veicula. 10. Mantido o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e preservado o quantum de pena (5 anos de reclusão), resta prejudicada a pretensão de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o óbice objetivo do art. 44, I, do Código Penal. 11. O regime inicial semiaberto já foi corretamente fixado na decisão monocrática, de ofício, com fundamento no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal e no art. 33, § 2º, b, do Código Penal, em razão da primariedade, ausência de antecedentes, pena-base no mínimo legal e reprimenda definitiva inferior a 8 anos, inexistindo questão remanescente a justificar a reforma em grau de agravo. IV. Dispositivo e tese 12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido, mantida a decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus substitutivo, mas concedeu a ordem de ofício para fixar o regime inicial semiaberto, bem como o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Tese de julgamento: 1. A conjugação de circunstâncias concretas que evidenciem dedicação do agente à atividade criminosa, ainda que com reforço em ato infracional pretérito, autoriza o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 2. O reexame do conjunto fático-probatório para reconhecer ou afastar dedicação a atividades criminosas, com vistas à aplicação da minorante do tráfico privilegiado, é inviável na via estreita do habeas corpus. 3. Fixada pena definitiva superior a 4 anos e afastada a minorante do tráfico privilegiado, não se admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXVIII; CPP, art. 654, § 2º; CP, arts. 33, § 2º, b, 44, I e 69; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; CTB, art. 311; RISTJ, art. 34, XX. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 1.019.565/MS, rel. Min. Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 22/10/2025, DJEN de 30/10/2025; STJ, AgRg no HC n. 893.580/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024; STJ, RCD no HC n. 896.299/MG, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024; STJ, REsp n. 2.031.916/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.