STJ HC 1075979

Direito processual penal. Agravo regimental NO habeas corpus. Tráfico de drogas. Art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Tráfico privilegiado (§ 4º). Atuação como "batedor". Habeas corpus substitutivo. Inviabilidade de reexame fático-probatório. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto pela Defesa contra decisão monocrática de Tribunal Superior que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenado pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e, em exame de ofício, denegou a ordem por ausência de flagrante ilegalidade. 2. Fato relevante. Paciente condenado em primeiro grau à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), com absolvição das imputações relativas ao art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e ao art. 2º da Lei n. 12.850/2013. O Tribunal de Justiça manteve integralmente a condenação e afastou a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, em razão da participação do condenado na "cadeia do crime", na condição de "batedor" contratado para guarda e transporte de considerável quantidade de entorpecente, com modus operandi sofisticado. 3. A impetração originária e a decisão agravada. No habeas corpus originário, a Defesa alegou violação ao art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sustentando que o paciente, primário e de bons antecedentes, não se dedicaria a atividades criminosas nem integraria organização criminosa, e que o afastamento do redutor teria se fundado exclusivamente na quantidade de droga, sendo a absolvição pelo art. 35 prova da inexistência de vínculo associativo. A decisão agravada, embora reconhecendo o caráter substitutivo do habeas corpus, examinou o mérito de ofício e concluiu pela inexistência de ilegalidade flagrante, afirmando que o afastamento do redutor baseou-se em circunstâncias concretas (quantidade, modo de atuação como "batedor", colaboração com organização criminosa), incompatíveis com o perfil de traficante eventual. 4. O agravo regimental. No agravo regimental, a Defesa alega erro de fato essencial na decisão monocrática, afirmando que o paciente não teria atuado como "batedor", mas como passageiro do veículo que transportava a droga, na condição de mecânico que acreditava transportar agrotóxicos, bem como insiste que a absolvição pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006 demonstraria ausência de vínculo estável com organização criminosa, de modo a tornar contraditório o afastamento do tráfico privilegiado. Requer o reconhecimento do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com redução máxima, readequação da pena, do regime prisional e análise da substituição por penas restritivas de direitos. II. Questão em discussão 5. Há duas questões em discussão: (i) saber se, em agravo regimental em habeas corpus, é possível rediscutir o papel desempenhado pelo paciente na empreitada criminosa (condição de "batedor"), com base em versão defensiva isolada, afastando as premissas fáticas fixadas pelas instâncias ordinárias; e (ii) saber se a absolvição do paciente pela imputação do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e a alegada ausência de vínculo estável com organização criminosa impõem o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, afastando o entendimento das instâncias ordinárias de que o modus operandi (atuação como "batedor", transporte interestadual, expressiva quantidade e natureza do entorpecente) evidencia dedicação a atividades criminosas e colaboração com organização criminosa. III. Razões de decidir 6. O denominado erro de fato apontado pela Defesa traduz mera pretensão de rediscutir o papel do paciente na empreitada criminosa, com base em versão isolada nos autos, o que demandaria reexame de conjunto fático-probatório já analisado soberanamente pelas instâncias ordinárias, providência vedada na via do habeas corpus e incompatível com a orientação consolidada na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 7. O argumento relativo ao suposto erro de fato não foi deduzido na impetração originária com a mesma roupagem, configurando inovação recursal inadmissível em sede de agravo regimental em habeas corpus. 8. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige, cumulativamente, que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa, sendo que os dois últimos requisitos demandam apreciação subjetiva pelo magistrado, à luz dos elementos concretos dos autos. 9. No caso, o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias não se fundou exclusivamente na quantidade de droga apreendida, mas na conjugação desta com as circunstâncias concretas do crime: transporte de expressiva quantidade de entorpecente, por rotas de escoamento para grandes centros urbanos, com modus operandi sofisticado, utilização de veículos "batedores" e atuação do paciente como "batedor" contratado para guarda e transporte da droga, evidenciando dedicação a atividades criminosas e colaboração com organização criminosa. 10. A absolvição do paciente pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) não conduz, por si só, ao reconhecimento do tráfico privilegiado, pois a ausência de condenação por esse delito não afasta a possibilidade de colaboração episódica ou instrumental com organização criminosa, como verificado no caso concreto, em que a conduta descrita é incompatível com o perfil do traficante eventual que o § 4º do art. 33 visa beneficiar. 11. A configuração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impede o conhecimento formal da impetração, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, admitindo-se, contudo, o exame de ofício apenas para aferição de eventual constrangimento ilegal flagrante, o que não se verificou na espécie. 12. Como a negativa da aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 abrange o núcleo da pretensão deduzida no habeas corpus, restam prejudicados os pedidos consequentes de readequação da pena, modificação do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. IV. Dispositivo e tese 13 . Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantendo-se o não conhecimento do habeas corpus e a denegação da ordem em exame de ofício. Tese de julgamento: 1. A via do habeas corpus não admite reexame de premissas fático-probatórias nem inovação recursal em agravo regimental, sobretudo quando destinadas a rediscutir a dinâmica do crime e o papel do paciente na empreitada delitiva. 2. A absolvição do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) não implica, automaticamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, podendo o julgador afastar o redutor com base em circunstâncias concretas que indiquem dedicação a atividades criminosas ou colaboração com organização criminosa. 3. A quantidade e a natureza da droga, aliadas ao modus operandi sofisticado e à atuação do agente como "batedor" em transporte interestadual de entorpecentes, autorizam o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por evidenciarem dedicação à atividade criminosa. 4. O habeas corpus utilizado como substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se, todavia, o exame de ofício apenas para reconhecimento de flagrante ilegalidade, inexistente quando as instâncias ordinárias afastam o tráfico privilegiado com base em fundamentos concretos e alinhados à jurisprudência dos Tribunais Superiores. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4º, 35 e 42; Lei n. 12.850/2013, art. 2º; Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, art. 34, XX. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 7. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por DIEGO RANGEL ALVES DA SILVA contra a decisão monocrática de fls. 120/125, que não conheceu do habeas corpus impetrado em seu benefício e, em exame de ofício, denegou a ordem, por ausência de flagrante ilegalidade. Consta dos autos que o paciente foi condenado, pela Vara Única da Comarca de Rio Negro/MS, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo sido absolvido das imputações relativas ao art. 35 da mesma lei e ao art. 2º da Lei n. 12.850/2013, nos termos da sentença de fls. 147/166. O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul negou provimento à apelação defensiva, mantendo integralmente a condenação, consoante acórdão ementado às fls. 84/85. Na impetração originária, a defesa sustentou a violação ao § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ao argumento de que o paciente, primário e de bons antecedentes, não teria dedicação a atividades criminosas nem integraria organização criminosa, fazendo jus à causa de diminuição de pena. Alegou que o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se exclusivamente na quantidade de droga apreendida e que a absolvição pela imputação do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 reforçaria o preenchimento dos requisitos subjetivos do redutor. Indeferida a liminar nos termos da decisão de fls. 107/109, o Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 114/116 pelo conhecimento e concessão da ordem. A decisão agravada, após reconhecer tratar-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio e proceder ao exame de ofício, concluiu pela ausência de ilegalidade flagrante, por entender que o afastamento da minorante pelo Tribunal de origem não se fundou exclusivamente na quantidade de entorpecente apreendido, mas na conjugação desta com o modo de atuação dos agentes identificados como batedores contratados para guarda e transporte de considerável quantidade de droga , circunstâncias concretas incompatíveis com o perfil do traficante eventual tutelado pelo dispositivo legal. No agravo regimental de fls. 133/136, a defesa sustenta, em síntese, erro de fato essencial na decisão agravada, ao argumento de que o paciente não teria atuado como batedor, mas como passageiro do veículo que transportava a droga, na condição de mecânico que acreditava transportar agrotóxicos. Aduz que a absolvição pelo crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 constitui prova judicial da ausência de vínculo estável com organização criminosa, tornando juridicamente contraditória a negativa do benefício com base na suposta dedicação a atividades criminosas. Requer o provimento do recurso para reconhecimento do tráfico privilegiado no patamar máximo de redução, com readequação da pena, do regime prisional e análise da substituição por penas restritivas de direitos. É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental NO habeas corpus. Tráfico de drogas. Art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Tráfico privilegiado (§ 4º). Atuação como "batedor". Habeas corpus substitutivo. Inviabilidade de reexame fático-probatório. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto pela Defesa contra decisão monocrática de Tribunal Superior que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenado pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e, em exame de ofício, denegou a ordem por ausência de flagrante ilegalidade. 2. Fato relevante. Paciente condenado em primeiro grau à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), com absolvição das imputações relativas ao art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e ao art. 2º da Lei n. 12.850/2013. O Tribunal de Justiça manteve integralmente a condenação e afastou a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, em razão da participação do condenado na "cadeia do crime", na condição de "batedor" contratado para guarda e transporte de considerável quantidade de entorpecente, com modus operandi sofisticado. 3. A impetração originária e a decisão agravada. No habeas corpus originário, a Defesa alegou violação ao art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sustentando que o paciente, primário e de bons antecedentes, não se dedicaria a atividades criminosas nem integraria organização criminosa, e que o afastamento do redutor teria se fundado exclusivamente na quantidade de droga, sendo a absolvição pelo art. 35 prova da inexistência de vínculo associativo. A decisão agravada, embora reconhecendo o caráter substitutivo do habeas corpus, examinou o mérito de ofício e concluiu pela inexistência de ilegalidade flagrante, afirmando que o afastamento do redutor baseou-se em circunstâncias concretas (quantidade, modo de atuação como "batedor", colaboração com organização criminosa), incompatíveis com o perfil de traficante eventual. 4. O agravo regimental. No agravo regimental, a Defesa alega erro de fato essencial na decisão monocrática, afirmando que o paciente não teria atuado como "batedor", mas como passageiro do veículo que transportava a droga, na condição de mecânico que acreditava transportar agrotóxicos, bem como insiste que a absolvição pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006 demonstraria ausência de vínculo estável com organização criminosa, de modo a tornar contraditório o afastamento do tráfico privilegiado. Requer o reconhecimento do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com redução máxima, readequação da pena, do regime prisional e análise da substituição por penas restritivas de direitos. II. Questão em discussão 5. Há duas questões em discussão: (i) saber se, em agravo regimental em habeas corpus, é possível rediscutir o papel desempenhado pelo paciente na empreitada criminosa (condição de "batedor"), com base em versão defensiva isolada, afastando as premissas fáticas fixadas pelas instâncias ordinárias; e (ii) saber se a absolvição do paciente pela imputação do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e a alegada ausência de vínculo estável com organização criminosa impõem o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, afastando o entendimento das instâncias ordinárias de que o modus operandi (atuação como "batedor", transporte interestadual, expressiva quantidade e natureza do entorpecente) evidencia dedicação a atividades criminosas e colaboração com organização criminosa. III. Razões de decidir 6. O denominado erro de fato apontado pela Defesa traduz mera pretensão de rediscutir o papel do paciente na empreitada criminosa, com base em versão isolada nos autos, o que demandaria reexame de conjunto fático-probatório já analisado soberanamente pelas instâncias ordinárias, providência vedada na via do habeas corpus e incompatível com a orientação consolidada na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 7. O argumento relativo ao suposto erro de fato não foi deduzido na impetração originária com a mesma roupagem, configurando inovação recursal inadmissível em sede de agravo regimental em habeas corpus. 8. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige, cumulativamente, que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa, sendo que os dois últimos requisitos demandam apreciação subjetiva pelo magistrado, à luz dos elementos concretos dos autos. 9. No caso, o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias não se fundou exclusivamente na quantidade de droga apreendida, mas na conjugação desta com as circunstâncias concretas do crime: transporte de expressiva quantidade de entorpecente, por rotas de escoamento para grandes centros urbanos, com modus operandi sofisticado, utilização de veículos "batedores" e atuação do paciente como "batedor" contratado para guarda e transporte da droga, evidenciando dedicação a atividades criminosas e colaboração com organização criminosa. 10. A absolvição do paciente pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) não conduz, por si só, ao reconhecimento do tráfico privilegiado, pois a ausência de condenação por esse delito não afasta a possibilidade de colaboração episódica ou instrumental com organização criminosa, como verificado no caso concreto, em que a conduta descrita é incompatível com o perfil do traficante eventual que o § 4º do art. 33 visa beneficiar. 11. A configuração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impede o conhecimento formal da impetração, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, admitindo-se, contudo, o exame de ofício apenas para aferição de eventual constrangimento ilegal flagrante, o que não se verificou na espécie. 12. Como a negativa da aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 abrange o núcleo da pretensão deduzida no habeas corpus, restam prejudicados os pedidos consequentes de readequação da pena, modificação do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. IV. Dispositivo e tese 13 . Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantendo-se o não conhecimento do habeas corpus e a denegação da ordem em exame de ofício. Tese de julgamento: 1. A via do habeas corpus não admite reexame de premissas fático-probatórias nem inovação recursal em agravo regimental, sobretudo quando destinadas a rediscutir a dinâmica do crime e o papel do paciente na empreitada delitiva. 2. A absolvição do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) não implica, automaticamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, podendo o julgador afastar o redutor com base em circunstâncias concretas que indiquem dedicação a atividades criminosas ou colaboração com organização criminosa. 3. A quantidade e a natureza da droga, aliadas ao modus operandi sofisticado e à atuação do agente como "batedor" em transporte interestadual de entorpecentes, autorizam o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por evidenciarem dedicação à atividade criminosa. 4. O habeas corpus utilizado como substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se, todavia, o exame de ofício apenas para reconhecimento de flagrante ilegalidade, inexistente quando as instâncias ordinárias afastam o tráfico privilegiado com base em fundamentos concretos e alinhados à jurisprudência dos Tribunais Superiores. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4º, 35 e 42; Lei n. 12.850/2013, art. 2º; Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, art. 34, XX. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 7.