STJ HC 1077562

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crime contra a ordem tributária. ICMS-ST. Dolo específico. Reexame de provas. Atipicidade não configurada. Agravo regimental IMprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente a ordem em habeas corpus impetrado em favor de condenado pelo delito previsto no art. 1º, II, da Lei n. 8.137/1990. 2. Fato relevante. Paciente condenado, na condição de administrador de pessoa jurídica, por adotar base de cálculo diversa daquela prevista na legislação estadual para apuração do ICMS devido no regime de substituição tributária incidente sobre medicamentos, utilizando a Margem de Valor Agregado em substituição ao Preço Máximo ao Consumidor (PMC), com recolhimento a menor do tributo. 3. Na impetração, alegou-se atipicidade da conduta por ausência de dolo específico, sob o argumento de que todas as operações foram regularmente declaradas ao Fisco, inexistindo ocultação, fraude ou inserção de dados falsos, tratando-se de controvérsia exclusivamente tributária sobre a base de cálculo do ICMS-ST, inclusive discutida em ação anulatória. 4. A decisão agravada indeferiu liminarmente a ordem por entender que a tese defensiva demandaria reexame do conjunto fático-probatório e que a divergência quanto à base de cálculo, bem como o ajuizamento de ação anulatória, não afastariam, por si, a tipicidade penal. 5. No agravo regimental, a defesa reitera a tese de atipicidade, sustentando que a ausência de dolo específico é aferível a partir de fatos incontroversos reconhecidos pelas instâncias ordinárias, sem necessidade de incursão probatória, e requer a reconsideração da decisão agravada ou, subsidiariamente, o provimento do recurso para concessão da ordem. II. Questão em discussão 6. A questão em discussão consiste em saber se, à luz das premissas fáticas firmadas pelas instâncias ordinárias, é possível reconhecer, em sede de habeas corpus , a atipicidade da conduta por ausência de dolo específico no crime do art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, sem reexame do conjunto fático-probatório. 7. Outra questão em discussão consiste em saber se a existência de controvérsia acerca da base de cálculo do ICMS-ST, o fato de as operações terem sido formalmente declaradas ao Fisco, o ajuizamento de ação anulatória e a adoção de procedimento semelhante por outras empresas do setor afastam, por si, a tipicidade penal e o dolo específico. 8. Discute-se, ainda, se há flagrante ilegalidade ou teratologia a justificar o manejo excepcional do habeas corpus, admitindo-se sua utilização como sucedâneo recursal. III. Razões de decidir 9. O habeas corpus não se presta à substituição dos recursos próprios, admitindo-se, excepcionalmente, sua utilização apenas quando evidenciada, de plano, ilegalidade flagrante ou teratologia, o que não se verifica no caso concreto. 10. O Tribunal de origem, ao examinar o conjunto probatório da ação penal, afirmou expressamente a existência de materialidade e autoria delitivas e reconheceu a configuração do dolo específico exigido pelo art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990. 11. Conforme assentado na origem, a empresa administrada pelo paciente adotou, de forma reiterada, base de cálculo inferior à prevista na legislação tributária catarinense para o ICMS-ST incidente sobre medicamentos, utilizando a Margem de Valor Agregado em substituição ao Preço Máximo ao Consumidor (PMC), com consequente redução do tributo devido. 12. Registrou-se que a conduta foi praticada por diversas vezes ao longo de período significativo e que o próprio paciente, em interrogatório judicial, reconheceu ter adotado conscientemente critério diverso do estabelecido na legislação, por discordar da sistemática de cálculo imposta pelo Fisco. 13. A Corte local concluiu pela inserção de elementos inexatos nos documentos fiscais e consequente supressão de tributo, circunstâncias que, associadas à reiteração da conduta, evidenciam a ação voluntária e consciente do agente, com o fim de reduzir indevidamente a carga tributária. 14. A pretensão de afastar o dolo específico, sob o argumento de mera divergência interpretativa e de inexistência de fraude, exige incursão aprofundada no conjunto fático-probatório (prova oral, documentos fiscais e contexto da adoção reiterada do critério de cálculo diverso), providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 15. O reconhecimento do elemento subjetivo do tipo, em hipóteses como a dos autos, está intrinsecamente vinculado à análise do contexto fático apurado na instrução criminal, especialmente quanto ao grau de consciência do agente sobre a divergência entre o procedimento adotado e a legislação vigente e sua intenção de reduzir o tributo devido, não se tratando de mera revaloração jurídica de fatos incontroversos. 16. O fato de as operações terem sido formalmente declaradas ao Fisco não impede, por si só, o reconhecimento do delito, quando as instâncias ordinárias assentam que os documentos fiscais continham base de cálculo inferior à legalmente exigida, com efetiva redução do tributo. 17. A existência de controvérsia sobre a base de cálculo no regime de substituição tributária, o ajuizamento de ação anulatória na esfera cível, a adoção de procedimento semelhante por outras empresas do setor ou eventual alteração posterior do regime jurídico não afastam, por si, a tipicidade penal da conduta praticada sob a égide da legislação vigente à época, quando demonstrada a adoção consciente e reiterada de critério contrário à lei com redução do tributo devido. 18. A discussão judicial acerca da exigência tributária não afasta automaticamente a tipicidade penal, especialmente quando o crédito tributário foi regularmente constituído e serviu de suporte à persecução penal, como reconhecido pelo Tribunal de origem. 19. O precedente da Quinta Turma no AgRg no AREsp n. 2.673.418/SC, em que se reconheceu a atipicidade diante da ausência de demonstração de fraude e de elementos aptos a evidenciar tentativa de indução da fiscalização em erro, não se aplica ao caso, pois aqui foram expressamente reconhecidas a inserção de elementos inexatos em documentos fiscais, a redução indevida de tributo e o dolo específico. 20. A equiparação entre os casos demandaria reexame das premissas fáticas fixadas na origem, o que é inviável na via do habeas corpus, ausente flagrante ilegalidade ou teratologia que justifique a concessão da ordem, ainda que de ofício. IV. Dispositivo e tese 21. Resultado do Julgamento: Agravo regimental im provido, mantida a decisão que indeferiu liminarmente a ordem em habeas corpus. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não se presta à substituição dos recursos próprios, admitindo-se sua utilização apenas em hipóteses de ilegalidade flagrante ou teratologia demonstradas de plano. 2. A aferição do dolo específico nos crimes do art. 1º da Lei n. 8.137/1990, em hipóteses de adoção reiterada de critério de cálculo diverso do previsto em lei, demanda análise fático-probatória incompatível com a via estreita do habeas corpus. 3. A existência de controvérsia acerca da base de cálculo do ICMS-ST, a formal declaração das operações ao Fisco, o ajuizamento de ação anulatória e a adoção de procedimento semelhante por outras empresas não afastam, por si sós, a tipicidade penal quando constatadas inserção de elementos inexatos em documentos fiscais e redução indevida do tributo. 4. Precedente que reconhece atipicidade por controvérsia estritamente cível entre Fisco e contribuinte não se aplica quando as instâncias ordinárias afirmam a existência de fraude e dolo específico na supressão ou redução de tributo. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 8.137/1990, art. 1º, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.673.418/SC, Quinta Turma. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por DILCIONIR LUIZ SPILLERE contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente a ordem em habeas corpus. Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 1º, II, da Lei n. 8.137/1990, por ter, na condição de administrador de pessoa jurídica, adotado base de cálculo diversa daquela prevista na legislação estadual para a apuração do ICMS devido no regime de substituição tributária incidente sobre medicamentos, utilizando a margem de valor agregado em substituição ao preço máximo ao consumidor (PMC), o que teria implicado recolhimento a menor do tributo. Na impetração, sustentou-se, em síntese, a atipicidade da conduta por ausência de dolo específico, ao argumento de que todas as operações foram regularmente declaradas ao Fisco, inexistindo ocultação, fraude ou inserção de dados falsos, tratando-se de controvérsia exclusivamente tributária acerca da base de cálculo do ICMS-ST, inclusive submetida à apreciação judicial por meio de ação anulatória. A decisão agravada indeferiu liminarmente a ordem, ao fundamento de que a pretensão defensiva demandaria reexame do conjunto fático-probatório, bem como de que a divergência quanto à base de cálculo e o ajuizamento de ação anulatória não afastariam, por si, a tipicidade penal. No presente agravo regimental, a defesa reitera a tese de atipicidade, sustentando que a ausência de dolo específico é aferível a partir dos próprios fatos incontroversos reconhecidos pelas instâncias ordinárias, sem necessidade de incursão probatória. Requer a reconsideração da decisão agravada ou, subsidiariamente, o provimento do recurso pelo Colegiado para concessão da ordem. É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crime contra a ordem tributária. ICMS-ST. Dolo específico. Reexame de provas. Atipicidade não configurada. Agravo regimental IMprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente a ordem em habeas corpus impetrado em favor de condenado pelo delito previsto no art. 1º, II, da Lei n. 8.137/1990. 2. Fato relevante. Paciente condenado, na condição de administrador de pessoa jurídica, por adotar base de cálculo diversa daquela prevista na legislação estadual para apuração do ICMS devido no regime de substituição tributária incidente sobre medicamentos, utilizando a Margem de Valor Agregado em substituição ao Preço Máximo ao Consumidor (PMC), com recolhimento a menor do tributo. 3. Na impetração, alegou-se atipicidade da conduta por ausência de dolo específico, sob o argumento de que todas as operações foram regularmente declaradas ao Fisco, inexistindo ocultação, fraude ou inserção de dados falsos, tratando-se de controvérsia exclusivamente tributária sobre a base de cálculo do ICMS-ST, inclusive discutida em ação anulatória. 4. A decisão agravada indeferiu liminarmente a ordem por entender que a tese defensiva demandaria reexame do conjunto fático-probatório e que a divergência quanto à base de cálculo, bem como o ajuizamento de ação anulatória, não afastariam, por si, a tipicidade penal. 5. No agravo regimental, a defesa reitera a tese de atipicidade, sustentando que a ausência de dolo específico é aferível a partir de fatos incontroversos reconhecidos pelas instâncias ordinárias, sem necessidade de incursão probatória, e requer a reconsideração da decisão agravada ou, subsidiariamente, o provimento do recurso para concessão da ordem. II. Questão em discussão 6. A questão em discussão consiste em saber se, à luz das premissas fáticas firmadas pelas instâncias ordinárias, é possível reconhecer, em sede de habeas corpus , a atipicidade da conduta por ausência de dolo específico no crime do art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, sem reexame do conjunto fático-probatório. 7. Outra questão em discussão consiste em saber se a existência de controvérsia acerca da base de cálculo do ICMS-ST, o fato de as operações terem sido formalmente declaradas ao Fisco, o ajuizamento de ação anulatória e a adoção de procedimento semelhante por outras empresas do setor afastam, por si, a tipicidade penal e o dolo específico. 8. Discute-se, ainda, se há flagrante ilegalidade ou teratologia a justificar o manejo excepcional do habeas corpus, admitindo-se sua utilização como sucedâneo recursal. III. Razões de decidir 9. O habeas corpus não se presta à substituição dos recursos próprios, admitindo-se, excepcionalmente, sua utilização apenas quando evidenciada, de plano, ilegalidade flagrante ou teratologia, o que não se verifica no caso concreto. 10. O Tribunal de origem, ao examinar o conjunto probatório da ação penal, afirmou expressamente a existência de materialidade e autoria delitivas e reconheceu a configuração do dolo específico exigido pelo art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990. 11. Conforme assentado na origem, a empresa administrada pelo paciente adotou, de forma reiterada, base de cálculo inferior à prevista na legislação tributária catarinense para o ICMS-ST incidente sobre medicamentos, utilizando a Margem de Valor Agregado em substituição ao Preço Máximo ao Consumidor (PMC), com consequente redução do tributo devido. 12. Registrou-se que a conduta foi praticada por diversas vezes ao longo de período significativo e que o próprio paciente, em interrogatório judicial, reconheceu ter adotado conscientemente critério diverso do estabelecido na legislação, por discordar da sistemática de cálculo imposta pelo Fisco. 13. A Corte local concluiu pela inserção de elementos inexatos nos documentos fiscais e consequente supressão de tributo, circunstâncias que, associadas à reiteração da conduta, evidenciam a ação voluntária e consciente do agente, com o fim de reduzir indevidamente a carga tributária. 14. A pretensão de afastar o dolo específico, sob o argumento de mera divergência interpretativa e de inexistência de fraude, exige incursão aprofundada no conjunto fático-probatório (prova oral, documentos fiscais e contexto da adoção reiterada do critério de cálculo diverso), providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 15. O reconhecimento do elemento subjetivo do tipo, em hipóteses como a dos autos, está intrinsecamente vinculado à análise do contexto fático apurado na instrução criminal, especialmente quanto ao grau de consciência do agente sobre a divergência entre o procedimento adotado e a legislação vigente e sua intenção de reduzir o tributo devido, não se tratando de mera revaloração jurídica de fatos incontroversos. 16. O fato de as operações terem sido formalmente declaradas ao Fisco não impede, por si só, o reconhecimento do delito, quando as instâncias ordinárias assentam que os documentos fiscais continham base de cálculo inferior à legalmente exigida, com efetiva redução do tributo. 17. A existência de controvérsia sobre a base de cálculo no regime de substituição tributária, o ajuizamento de ação anulatória na esfera cível, a adoção de procedimento semelhante por outras empresas do setor ou eventual alteração posterior do regime jurídico não afastam, por si, a tipicidade penal da conduta praticada sob a égide da legislação vigente à época, quando demonstrada a adoção consciente e reiterada de critério contrário à lei com redução do tributo devido. 18. A discussão judicial acerca da exigência tributária não afasta automaticamente a tipicidade penal, especialmente quando o crédito tributário foi regularmente constituído e serviu de suporte à persecução penal, como reconhecido pelo Tribunal de origem. 19. O precedente da Quinta Turma no AgRg no AREsp n. 2.673.418/SC, em que se reconheceu a atipicidade diante da ausência de demonstração de fraude e de elementos aptos a evidenciar tentativa de indução da fiscalização em erro, não se aplica ao caso, pois aqui foram expressamente reconhecidas a inserção de elementos inexatos em documentos fiscais, a redução indevida de tributo e o dolo específico. 20. A equiparação entre os casos demandaria reexame das premissas fáticas fixadas na origem, o que é inviável na via do habeas corpus, ausente flagrante ilegalidade ou teratologia que justifique a concessão da ordem, ainda que de ofício. IV. Dispositivo e tese 21. Resultado do Julgamento: Agravo regimental im provido, mantida a decisão que indeferiu liminarmente a ordem em habeas corpus. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não se presta à substituição dos recursos próprios, admitindo-se sua utilização apenas em hipóteses de ilegalidade flagrante ou teratologia demonstradas de plano. 2. A aferição do dolo específico nos crimes do art. 1º da Lei n. 8.137/1990, em hipóteses de adoção reiterada de critério de cálculo diverso do previsto em lei, demanda análise fático-probatória incompatível com a via estreita do habeas corpus. 3. A existência de controvérsia acerca da base de cálculo do ICMS-ST, a formal declaração das operações ao Fisco, o ajuizamento de ação anulatória e a adoção de procedimento semelhante por outras empresas não afastam, por si sós, a tipicidade penal quando constatadas inserção de elementos inexatos em documentos fiscais e redução indevida do tributo. 4. Precedente que reconhece atipicidade por controvérsia estritamente cível entre Fisco e contribuinte não se aplica quando as instâncias ordinárias afirmam a existência de fraude e dolo específico na supressão ou redução de tributo. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 8.137/1990, art. 1º, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.673.418/SC, Quinta Turma.