STJ HC 1082694

Direito penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Dedicação a atividades criminosas. Impossibilidade de reexame de provas em habeas corpus. Agravo regimental IMprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus e concedeu a ordem de ofício apenas para fixar o regime inicial semiaberto, deixando de aplicar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. A defesa sustenta ilegalidade na negativa do tráfico privilegiado, afirmando que esta se baseou exclusivamente na quantidade e natureza da droga apreendida (43,2 g de maconha) e em diálogos extraídos de celular de terceiro, o que configuraria bis in idem e violação a precedentes dos tribunais superiores; aponta afronta ao princípio da colegialidade; alega incompatibilidade entre a absolvição pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e a negativa da minorante do § 4º do art. 33; defende que a ínfima quantidade de droga e a ausência de petrechos do tráfico afastam a habitualidade; e requer, ao final, a aplicação da minorante com fração máxima de 2/3, fixação de regime aberto, substituição da pena por restritivas de direitos e extensão de benefícios a corréus, nos termos do art. 580 do CPP. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se, em agravo regimental em habeas corpus, é possível reformar decisão que manteve afastada a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), quando as instâncias ordinárias concluíram, com base em diálogos extraídos de telefone celular de corréu e no contexto probatório, pela dedicação habitual do agravante à traficância. III. Razões de decidir 4. Mantém-se a decisão agravada porque o agravante não apresentou argumentos novos ou suficientes para infirmar os fundamentos anteriormente adotados. 5. As instâncias de origem afastaram o redutor do tráfico privilegiado com base em perícia realizada em telefone celular de corréu, da qual resultaram diálogos que evidenciam a atuação do agravante na mercancia de drogas ilícitas, com tratativas reiteradas de compra e venda, envolvendo grande quantidade e variedade de substâncias (maconha, "skank", "colombia", "lança-perfume", "bala") e negociações em diversas localidades, demonstrando que não se trata de iniciante na traficância. 6. A circunstância de não ter sido comprovado o vínculo subjetivo estável e permanente com corréu para fins de condenação pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) não impede o reconhecimento, com base em outros elementos de prova, de que o agravante se dedica à traficância, circunstância suficiente para afastar a minorante especial. 7. A revisão da conclusão das instâncias ordinárias, que reconheceram a dedicação habitual do agravante ao tráfico de drogas a partir do conjunto probatório, demandaria reexame aprofundado de fatos e provas, providência incabível na via estreita do habeas corpus e, por conseguinte, no agravo regimental que o instrumentaliza. IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental im provido, permanecendo afastada a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e mantida a decisão que apenas fixou o regime semiaberto. Tese de julgamento: 1. A dedicação habitual do agente à traficância, evidenciada por diálogos interceptados e demais elementos concretos, afasta a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ainda que o réu seja primário e a quantidade de droga apreendida seja reduzida. 2. A reapreciação da conclusão das instâncias ordinárias quanto à dedicação do réu à atividade criminosa, para fins de aplicação do tráfico privilegiado, implica reexame de fatos e provas, providência incompatível com a via do habeas corpus e do agravo regimental nele interposto. Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei 11.343/2006, art. 35; CPP, art. 580. Jurisprudência relevante citada: Não há precedentes relevantes considerados para fins de fundamentação autônoma, além dos meramente citados como referência. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por ISLAN FERNANDO PEREIRA contra decisão que não conheceu do habeas corpus e concedeu a ordem de ofício apenas para fixação do regime semiaberto, deixando de reconhecer o benefício ao tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (e-STJ, fls. 111-114). Nas razões, a defesa reafirma que a negativa do tráfico privilegiado é ilegal, uma vez que se fundou exclusivamente na quantidade e natureza da droga apreendida (43,2 g de maconha) e em diálogos extraídos do celular de terceiro, o que configura vedado bis in idem segundo o Tema 712 do Supremo Tribunal Federal, além de violar as diretrizes do EREsp 1.887.511/SP quanto ao uso supletivo da quantidade/natureza apenas se conjugada com outras circunstâncias concretas; sustenta, ainda, que a decisão monocrática afrontou o princípio da colegialidade, devendo a matéria ser submetida ao órgão colegiado; aponta a incompatibilidade lógica entre a absolvição pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 (associação) e a negativa da minorante do § 4º do art. 33; afirma que a ínfima quantidade e a ausência total de petrechos do tráfico afastam a habitualidade; invoca precedentes do STF e do STJ que vedam o afastamento da minorante apenas pela quantidade da droga; e requer a isonomia com corréus que obtiveram regime mais brando nesta Corte (e-STJ, fls. 115-130). Requer, assim: a reconsideração para aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com fração máxima de 2/3, fixando o regime inicial aberto e determinando a substituição da pena por restritivas de direitos; subsidiariamente, que o agravo seja submetido ao julgamento colegiado; a extensão dos benefícios aos corréus em situação equivalente, nos termos do art. 580 do CPP; e a expedição das comunicações necessárias para cumprimento imediato da decisão (e-STJ, fls. 131-132). É o relatório. EMENTA Direito penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Dedicação a atividades criminosas. Impossibilidade de reexame de provas em habeas corpus. Agravo regimental IMprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus e concedeu a ordem de ofício apenas para fixar o regime inicial semiaberto, deixando de aplicar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. A defesa sustenta ilegalidade na negativa do tráfico privilegiado, afirmando que esta se baseou exclusivamente na quantidade e natureza da droga apreendida (43,2 g de maconha) e em diálogos extraídos de celular de terceiro, o que configuraria bis in idem e violação a precedentes dos tribunais superiores; aponta afronta ao princípio da colegialidade; alega incompatibilidade entre a absolvição pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e a negativa da minorante do § 4º do art. 33; defende que a ínfima quantidade de droga e a ausência de petrechos do tráfico afastam a habitualidade; e requer, ao final, a aplicação da minorante com fração máxima de 2/3, fixação de regime aberto, substituição da pena por restritivas de direitos e extensão de benefícios a corréus, nos termos do art. 580 do CPP. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se, em agravo regimental em habeas corpus, é possível reformar decisão que manteve afastada a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), quando as instâncias ordinárias concluíram, com base em diálogos extraídos de telefone celular de corréu e no contexto probatório, pela dedicação habitual do agravante à traficância. III. Razões de decidir 4. Mantém-se a decisão agravada porque o agravante não apresentou argumentos novos ou suficientes para infirmar os fundamentos anteriormente adotados. 5. As instâncias de origem afastaram o redutor do tráfico privilegiado com base em perícia realizada em telefone celular de corréu, da qual resultaram diálogos que evidenciam a atuação do agravante na mercancia de drogas ilícitas, com tratativas reiteradas de compra e venda, envolvendo grande quantidade e variedade de substâncias (maconha, "skank", "colombia", "lança-perfume", "bala") e negociações em diversas localidades, demonstrando que não se trata de iniciante na traficância. 6. A circunstância de não ter sido comprovado o vínculo subjetivo estável e permanente com corréu para fins de condenação pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) não impede o reconhecimento, com base em outros elementos de prova, de que o agravante se dedica à traficância, circunstância suficiente para afastar a minorante especial. 7. A revisão da conclusão das instâncias ordinárias, que reconheceram a dedicação habitual do agravante ao tráfico de drogas a partir do conjunto probatório, demandaria reexame aprofundado de fatos e provas, providência incabível na via estreita do habeas corpus e, por conseguinte, no agravo regimental que o instrumentaliza. IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental im provido, permanecendo afastada a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e mantida a decisão que apenas fixou o regime semiaberto. Tese de julgamento: 1. A dedicação habitual do agente à traficância, evidenciada por diálogos interceptados e demais elementos concretos, afasta a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ainda que o réu seja primário e a quantidade de droga apreendida seja reduzida. 2. A reapreciação da conclusão das instâncias ordinárias quanto à dedicação do réu à atividade criminosa, para fins de aplicação do tráfico privilegiado, implica reexame de fatos e provas, providência incompatível com a via do habeas corpus e do agravo regimental nele interposto. Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei 11.343/2006, art. 35; CPP, art. 580. Jurisprudência relevante citada: Não há precedentes relevantes considerados para fins de fundamentação autônoma, além dos meramente citados como referência.