STJ HC 1044604

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105, I, E, DA CF. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A ocorrência do trânsito em julgado do ato objeto da impetração torna inviável a apreciação do pedido nesta instância superior. 2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, sob pena de configuração da supressão de instância, em desacordo com o que dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal acerca das competências do Superior Tribunal de Justiça. 3. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, visto que a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada por concluir pelo envolvimento habitual dos pacientes em atividades criminosas com base em circunstâncias concretas, destacando-se a apreensão de aproximadamente 2.817,0 g de cocaína em embalagens individuais prontas para tráfico internacional. 4. Agravo regimental improvido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por KELVIN CHUKWUEBUKA EZE e UGOCHKWU KINGSLEY MALUZE contra a decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus. Nas razões deste recurso, a defesa alega que o trânsito em julgado não impede o exame de habeas corpus quando presente nulidade aferível de plano e constrangimento ilegal atual, asseverando que não há vedação constitucional ou legal ao manejo do writ nessa hipótese e que a revisão criminal não afasta a possibilidade de concessão da ordem, inclusive de ofício. Argumenta que os pacientes fazem jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois são primários, têm bons antecedentes e não se dedicam a atividades criminosas, devendo ser aplicada a redução máxima da pena. Sustenta que a quantidade e a natureza da droga já foram valoradas na primeira fase da dosimetria e não podem ser utilizadas novamente na terceira fase para minorar o redutor, sob pena de bis in idem. Defende que, reconhecido o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos são medidas devidas, afirmando que a quantidade apreendida seria inexpressiva e que não há fundamento idôneo para regime mais gravoso. Expõe, subsidiariamente, que, mesmo sem o privilégio, deve ser alterado o regime de cumprimento, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal, o que atrairia a aplicação da Súmula n. 440 do Superior Tribunal de Justiça. Informa que a tese de mérito relativa à aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e aos efeitos na dosimetria, no regime inicial e na substituição da pena não foi examinada na decisão agravada, que se limitou ao indeferimento liminar por razões processuais. Requer, ao final, o acolhimento do agravo, pretendendo obter a concessão da ordem, com o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena, e, subsidiariamente, a fixação de regime menos gravoso. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105, I, E, DA CF. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A ocorrência do trânsito em julgado do ato objeto da impetração torna inviável a apreciação do pedido nesta instância superior. 2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, sob pena de configuração da supressão de instância, em desacordo com o que dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal acerca das competências do Superior Tribunal de Justiça. 3. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, visto que a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada por concluir pelo envolvimento habitual dos pacientes em atividades criminosas com base em circunstâncias concretas, destacando-se a apreensão de aproximadamente 2.817,0 g de cocaína em embalagens individuais prontas para tráfico internacional. 4. Agravo regimental improvido.