STJ HC 1076984

DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. GUARDA MUNICIPAL. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. TEMA N. 656 DO STF. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração quando assim manejado, ressalvada a hipótese de ilegalidade flagrante passível de correção de ofício. 2. A tese de nulidade por ausência de atribuição da guarda municipal é afastada pela Tese de Repercussão Geral n. 656 do Supremo Tribunal Federal, que reconhece a possibilidade de exercício de ações de segurança urbana pelas guardas municipais, inclusive policiamento ostensivo comunitário, observadas as atribuições dos demais órgãos. 3. A tentativa de descarte de sacola ao avistar a guarda municipal, seguida da apreensão de drogas, dinheiro e celular, evidencia fundadas razões e justa causa para a busca pessoal. 4. A causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 possui natureza objetiva, bastando a comprovação de que a prática delitiva ocorreu nas imediações de entidades beneficentes ou estabelecimentos de ensino, como assentado pelas instâncias ordinárias. 5. A exasperação da pena-base, em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, encontra respaldo no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que confere preponderância a tais vetores sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal. 6. Agravo regimental improvido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO em favor do paciente ALEXANDRE ROBERTO DE VASCONCELLOS e contra a decisão que não conheceu do habeas corpus. A parte recorrente sustenta, em síntese, a reforma da decisão agravada, afirmando a nulidade do processo desde o início por ilicitude das provas obtidas em abordagem e revista pessoal sem fundada suspeita, realizadas por guardas civis municipais, com violação dos arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal. Argumenta que não houve denúncia específica, diligências prévias ou visualização de ato de tráfico antes da intervenção, de modo que a posterior configuração do flagrante não legitima a medida invasiva, contaminando as provas subsequentes. Defende que, em razão da ilicitude originária e por derivação, as provas devem ser desentranhadas, com a declaração de nulidade do processo e a absolvição por ausência de prova independente da prova ilícita. Expõe, subsidiariamente, que deve ser afastada a causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, por ausência de prova técnica de proximidade com estabelecimento protegido e de risco específico aos seus frequentadores. Alega que a pena-base foi elevada em 1/5 com base em maus antecedentes e quantidade/natureza das drogas, sem fundamentação concreta, tratando-se de circunstâncias inerentes ao tipo penal, devendo a pena-base ser fixada no mínimo ou, ao menos, ser limitado o aumento a 1/6. Argumenta, ainda, possível bis in idem na valoração dos antecedentes, falta de indicação das certidões utilizadas e aplicação do critério temporal do art. 64, I, do Código Penal - CP , invocando direito ao esquecimento para afastar registros antigos como maus antecedentes. Requer, ao final, o acolhimento do agravo para concessão da ordem no habeas corpus, com declaração de nulidade do processo desde o início, ou, alternativamente, a redução das penas impostas. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. GUARDA MUNICIPAL. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. TEMA N. 656 DO STF. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração quando assim manejado, ressalvada a hipótese de ilegalidade flagrante passível de correção de ofício. 2. A tese de nulidade por ausência de atribuição da guarda municipal é afastada pela Tese de Repercussão Geral n. 656 do Supremo Tribunal Federal, que reconhece a possibilidade de exercício de ações de segurança urbana pelas guardas municipais, inclusive policiamento ostensivo comunitário, observadas as atribuições dos demais órgãos. 3. A tentativa de descarte de sacola ao avistar a guarda municipal, seguida da apreensão de drogas, dinheiro e celular, evidencia fundadas razões e justa causa para a busca pessoal. 4. A causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 possui natureza objetiva, bastando a comprovação de que a prática delitiva ocorreu nas imediações de entidades beneficentes ou estabelecimentos de ensino, como assentado pelas instâncias ordinárias. 5. A exasperação da pena-base, em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, encontra respaldo no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que confere preponderância a tais vetores sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal. 6. Agravo regimental improvido.