STJ HC 1076210

Direito processual penal e penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. PENA-BASE. AUMENTO PROPORCIONAL. Tráfico privilegiado. Quantum de droga e estrutura organizada. Agravo IMprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão do Ministro Presidente que indeferiu liminarmente habeas corpus. 2. A defesa alega ilegalidade na exasperação da pena-base em razão da consideração da totalidade de 45 kg de maconha, quando apenas 6 kg foram apreendidos com o agravante; pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de primariedade, bons antecedentes e ausência de vínculo com organização criminosa; e, subsidiariamente, requer a fixação do regime inicial semiaberto. 3. O Tribunal de origem assentou que o envolvimento habitual do agravante na traficância decorre do modo de execução do delito, com divisão de tarefas, depósito prévio da droga em imóvel, transporte por terceiro remunerado e apreensão de instrumentos típicos da traficância, bem como de elementos de investigação que indicam que a residência funcionava como ponto de armazenamento e distribuição de drogas. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se há flagrante ilegalidade que autorize o controle, em habeas corpus, de decisão que afastou a causa de diminuição do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na dedicação do agravante à atividade criminosa. 5. A questão em discussão também consiste em saber se é ilegal a exasperação da pena-base em 10 meses acima do mínimo legal, na primeira fase da dosimetria, em razão da quantidade de droga apreendida (45 kg de maconha), à luz do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. III. Razões de decidir 6. A orientação desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal veda o uso de habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, admitindo-se, todavia, o exame do writ quando configurada flagrante ilegalidade, o que não se verifica no caso concreto. 7. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do conjunto fático-probatório, concluíram pela dedicação habitual do agravante à traficância, evidenciada pelo modo de execução do delito, com divisão de tarefas, depósito prévio em imóvel, transporte por terceiro remunerado e apreensão de instrumentos típicos de comercialização de drogas, bem como por elementos de investigação que indicam a utilização da residência como ponto de armazenamento e distribuição, o que afasta o tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 8. A pretendida revisão das premissas fáticas fixadas pelas instâncias antecedentes, com o objetivo de reconhecer a condição de traficante eventual e aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, demandaria reexame do conjunto probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus e com o âmbito de cognição do agravo regimental nele interposto. 9. O contexto de atuação em conjunto, com divisão de tarefas na empreitada criminosa, autoriza a imputação ao agravante da totalidade dos 45 kg de maconha apreendidos, não havendo ilegalidade em se considerar essa quantidade para fins de dosimetria, ainda que apenas 6 kg tenham sido apreendidos em sua posse direta. 10. A exasperação da pena-base em 10 meses, com fundamento na elevada quantidade de droga (45 kg de maconha), mostra-se fundamentada e proporcional, sobretudo porque a quantidade e a natureza do entorpecente constituem circunstância preponderante na primeira fase da dosimetria, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. IV. Dispositivo e tese 11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantendo-se a decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus. Tese de julgamento: 1. É incabível habeas corpus substitutivo de recurso próprio, admitindo-se, porém, o exame da impetração apenas para sanar flagrante ilegalidade. 2. Afastar a conclusão das instâncias ordinárias quanto à dedicação habitual do agente ao tráfico de drogas, para aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exige reexame do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via do habeas corpus. 3. Em contexto de atuação conjunta e divisão de tarefas no tráfico de drogas, é possível atribuir ao agente a responsabilidade pela totalidade da droga apreendida, utilizando-se essa quantidade para exasperar a pena-base, com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, desde que observada a proporcionalidade. Dispositivos relevantes citados:Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei n. 11.343/2006, art. 42 Jurisprudência relevante citada:STJ, HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STF, AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, j. 30.10.2018. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por PAULO EZEQUIEL CAMARGO ORTIZ de decisão do Ministro Presidente desta Corte, que indeferiu liminarmente o habeas corpus. Nas razões, a defesa reafirma a ilegalidade da exasperação da pena-base pela consideração da totalidade de 45 kg de maconha, quando apenas 6 kg foram apreendidos com o agravante; sustenta ser devido o reconhecimento do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, destacando primariedade, bons antecedentes e ausência de vínculo c om organização criminosa; e, subsidiariamente, pleiteia a fixação do regime inicial semiaberto. Requer, assim, o conhecimento e provimento do agravo ou sua submissão ao colegiado para modificar a decisão agravada e conceder a ordem de habeas corpus em favor do paciente. É o relatório. EMENTA Direito processual penal e penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. PENA-BASE. AUMENTO PROPORCIONAL. Tráfico privilegiado. Quantum de droga e estrutura organizada. Agravo IMprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão do Ministro Presidente que indeferiu liminarmente habeas corpus. 2. A defesa alega ilegalidade na exasperação da pena-base em razão da consideração da totalidade de 45 kg de maconha, quando apenas 6 kg foram apreendidos com o agravante; pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de primariedade, bons antecedentes e ausência de vínculo com organização criminosa; e, subsidiariamente, requer a fixação do regime inicial semiaberto. 3. O Tribunal de origem assentou que o envolvimento habitual do agravante na traficância decorre do modo de execução do delito, com divisão de tarefas, depósito prévio da droga em imóvel, transporte por terceiro remunerado e apreensão de instrumentos típicos da traficância, bem como de elementos de investigação que indicam que a residência funcionava como ponto de armazenamento e distribuição de drogas. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se há flagrante ilegalidade que autorize o controle, em habeas corpus, de decisão que afastou a causa de diminuição do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na dedicação do agravante à atividade criminosa. 5. A questão em discussão também consiste em saber se é ilegal a exasperação da pena-base em 10 meses acima do mínimo legal, na primeira fase da dosimetria, em razão da quantidade de droga apreendida (45 kg de maconha), à luz do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. III. Razões de decidir 6. A orientação desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal veda o uso de habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, admitindo-se, todavia, o exame do writ quando configurada flagrante ilegalidade, o que não se verifica no caso concreto. 7. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do conjunto fático-probatório, concluíram pela dedicação habitual do agravante à traficância, evidenciada pelo modo de execução do delito, com divisão de tarefas, depósito prévio em imóvel, transporte por terceiro remunerado e apreensão de instrumentos típicos de comercialização de drogas, bem como por elementos de investigação que indicam a utilização da residência como ponto de armazenamento e distribuição, o que afasta o tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 8. A pretendida revisão das premissas fáticas fixadas pelas instâncias antecedentes, com o objetivo de reconhecer a condição de traficante eventual e aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, demandaria reexame do conjunto probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus e com o âmbito de cognição do agravo regimental nele interposto. 9. O contexto de atuação em conjunto, com divisão de tarefas na empreitada criminosa, autoriza a imputação ao agravante da totalidade dos 45 kg de maconha apreendidos, não havendo ilegalidade em se considerar essa quantidade para fins de dosimetria, ainda que apenas 6 kg tenham sido apreendidos em sua posse direta. 10. A exasperação da pena-base em 10 meses, com fundamento na elevada quantidade de droga (45 kg de maconha), mostra-se fundamentada e proporcional, sobretudo porque a quantidade e a natureza do entorpecente constituem circunstância preponderante na primeira fase da dosimetria, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. IV. Dispositivo e tese 11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantendo-se a decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus. Tese de julgamento: 1. É incabível habeas corpus substitutivo de recurso próprio, admitindo-se, porém, o exame da impetração apenas para sanar flagrante ilegalidade. 2. Afastar a conclusão das instâncias ordinárias quanto à dedicação habitual do agente ao tráfico de drogas, para aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exige reexame do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via do habeas corpus. 3. Em contexto de atuação conjunta e divisão de tarefas no tráfico de drogas, é possível atribuir ao agente a responsabilidade pela totalidade da droga apreendida, utilizando-se essa quantidade para exasperar a pena-base, com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, desde que observada a proporcionalidade. Dispositivos relevantes citados:Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei n. 11.343/2006, art. 42 Jurisprudência relevante citada:STJ, HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STF, AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, j. 30.10.2018.