STJ HC 1038608

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Tráfico de drogas. Materialidade. Ausência de apreensão e laudo toxicológico idôneo. Absolvição. Agravo provido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental contra decisão que não conheceu do habeas corpus, no qual se postulou a absolvição do agravante quanto a cinco delitos de tráfico de drogas, por ausência de comprovação da materialidade delitiva. 2. Fato relevante. Condenação nas instâncias ordinárias pelos crimes do art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/2006 (por cinco vezes), na forma do art. 71 do Código Penal, e pelo art. 35 c/c art. 40, III, da Lei 11.343/2006. A materialidade do tráfico foi amparada em laudo relativo a apreensão de cocaína ocorrida em data distinta e vinculada a corréu com terceiro, objeto de ação penal distinta, sem apreensão ou perícia das substâncias relativamente às cinco negociações descritas nas interceptações telefônicas entre 20/03/2008 e 22/04/2008. 3. As decisões anteriores. Revisão criminal julgada improcedente, mantendo-se a condenação por tráfico com base em interceptações telefônicas e depoimentos, apesar da ausência de apreensão e laudo referentes aos cinco fatos de intermediação de drogas narrados na peça acusatória. Em recurso anterior nesta Corte Superior, houve apenas redimensionamento de penas de ambos os delitos. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se é juridicamente possível manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006) com fundamento em interceptações telefônicas e testemunhos, sem apreensão de entorpecentes e respectivo laudo toxicológico relativos aos cinco fatos narrados na peça acusatória, utilizando-se laudo de apreensão diversa para comprovar a materialidade. III. Razões de decidir 5. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para comprovar a materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, admitindo-se, excepcionalmente, laudo de constatação provisório elaborado por perito oficial (EREsp 1.544.057/RJ; HC 686.312/MS). 6. Interceptações telefônicas e depoimentos policiais não suprem a ausência de apreensão de drogas e exame pericial respectivo, por se tratarem de elementos indiciários incapazes de demonstrar a materialidade do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. 7. No caso concreto, o laudo indicado para subsidiar a condenação refere-se a apreensão ocorrida em contexto fático diverso, relativo a corréu com terceiro e objeto de ação penal distinta, além disso não há vínculo probatório com as cinco negociações descritas nas datas apontadas na denúncia aditada ; ausente perícia própria relativa a tais fatos, impõe-se a absolvição do agravante por falta de materialidade delitiva. 8. À míngua de apreensão e de laudo pericial idôneo concernente aos fatos imputados, a condenação pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 mostra-se em evidente desacordo com a prova dos autos, devendo ser desconstituída. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental provido para absolver o agravante dos cinco delitos de tráfico de drogas, por ausência de comprovação da materialidade delitiva. Tese de julgamento: 1. A comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas exige apreensão da substância e laudo toxicológico relativo ao fato imputado, admitindo-se, excepcionalmente, laudo de constatação provisório por perito oficial. 2. Interceptações telefônicas, dados de aparelhos celulares e depoimentos não suprem a ausência de apreensão e de perícia da droga, sendo inviável manter condenação por tráfico sem tais elementos. 3. Laudo pericial referente a apreensão ocorrida em contexto fático diverso não comprova a materialidade de fatos distintos narrados na denúncia. Dispositivos relevantes citados:Lei 11.343/2006, art. 33, caput; Lei 11.343/2006, art. 35; Lei 11.343/2006, art. 40, III; CP, art. 71; CPP, art. 621, I. Jurisprudência relevante citada:STJ, EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 09.11.2016; STJ, HC 686.312/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 12.04.2023; STJ, EDcl no AgRg no HC 875.354/CE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 18.03.2026, DJEN 23.03.2026; STJ, AgRg no REsp 2.108.478/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 12.11.2025, DJEN 17.11.2025; STJ, AgRg no HC 943.835/SC, Rel. p/ acórdão Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 05.08.2025, DJEN 20.08.2025. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por LUIZ PATRIARCA JUNIOR contra decisão na qual não conheci do habeas corpus (e-STJ, fls. 357-360). Segundo se infere dos autos, o ora agravante foi condenado, pelas instâncias ordinárias, às penas de 13 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão, além de 4.080 dias-multa, por infração, ao art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 (por cinco vezes), na forma do artigo 71 do CP; e 7 anos de reclusão, além de 1.400 dias -multa, como incurso no art. 35 c/c o art. 40, III, do mesmo diploma legal. No exame do ARESp n. 1.511.715/SP, em decisão de 28/3/2023, esta Corte negou provimento ao recurso na parte conhecida, mas concedeu habeas corpus, de ofício, para reduzir a pena do crime de associação para 4 anos e 8 meses de reclusão, assim como a dos cinco delitos de tráficos de drogas para 8 anos, 9 meses e 23 dias de reclusão. Ajuizada revisão criminal, o pedido foi julgado improcedente em acórdão assim ementado: "DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. REVISÃO CRIMINAL. INDEFERIMENTO LIMINAR. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE.CONDENAÇÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA E ANALISADA NOS LIMITES DOS DISPOSITIVOS LEGAIS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE PROVA NOVA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Condenação do agravante à pena de 13 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 5.480 dias-multa, como incurso, por 05 vezes, no artigo 33, "caput", c. c. o artigo 40, inciso III, ambos da na Lei nº 11.343/06, forma do artigo 71 do Código Penal, e no artigo 35, "caput", c. c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06. 2. Revisão Criminal: (i) absolvição, por ausência de materialidade delitiva, por não ter sido apreendido entorpecente algum, (ii) subsidiariamente, absolvição do quinto delito de tráfico de drogas, por não ter ultrapassado os atos preparatórios. 3. Ausência de prova nova. 4. A tese de ausência de materialidade foi repelida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no Agravo em Recurso Especial nº 1.511.715/SP, interposto pelo agravante, porque: "ainda que não houvesse perícia neste caso, por falta de apreensão das drogas, a materialidade poderia ser suprida por outros meios" (STJ. AgRg no R Esp 1868829/SE). 5. A autoria também restou demonstrada, notadamente nos diálogos colhidos nas interceptações telefônicas. Soma-se a declaração do próprio agravante Luiz Patriarca, na fase policial, que afirmou: "A bem da verdade, apenas intermediava a venda da droga, inclusive para as pessoas que trabalhavam em sua "firma", .. . Admite que, por aproximadamente 05 (cinco) vezes, em datas alternadas, ligou para o réu Ricardo, solicitando a ele fornecimento de drogas às pessoas que lhe indicou. A intermediação de drogas foi sempre de cocaína". Embora, em Juízo, tenha mudado sua versão, confirmou que era sua a linha telefônica alvo da interceptação, bem como as conversas com o corréu Ricardo, mas que se tratava de assuntos de futebol. 6. A materialidade e a autoria do crime foram suficientemente demonstradas pelo conjunto fático- probatório. 7. Inadmissível a pretensão de reavaliação, em sede de revisão criminal, sob pena de instauração de nova instância recursal, inexistente no ordenamento jurídico. 8. Agravo desprovido." (e-STJ, fls. 21-22) Nas razões do regimental, a defesa reitera a tese de flagrante ilegalidade decorrente da manutenção da condenação do agravante pela prática de cinco delitos de tráfico de drogas, sem que tenha sido comprovada a materialidade dos crimes, diante da ausência de apreensão das drogas e do laudo toxicológico definitivo respectivo. Sustenta que no julgamento do AREsp n.1.511.715/SP não se analisou a idoneidade do conteúdo do laudo toxicológico indicado para sustentar a condenação. Afirma que o referido exame "é inapto a comprovar a materialidade da traficância narrada da denúncia, pois a droga apreendida é outra, referente a outros fatos, objeto de outra Ação Penal, que não dizem respeito aos atos de traficância imputados ao Paciente. Para chegar a tal conclusão, basta comparar os fatos do aditamento à denúncia e as informações do laudo " (e-STJ, fl. 371) Reitera que o recorrente já cumpriu o requisito temporal para a progressão para o regime semiaberto com relação ao cumprimento da pena pelo crime de associação para o tráfico, porém está sendo prejudicado pela omissão quanto ao julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos da revisão criminal, na qual questiona a condenação quanto aos crimes de tráfico de drogas . Requer a reconsideração da decisão agravada ou o julgamento do recurso pelo Colegiado a fim de que o agravante seja absolvido dos delitos de tráfico de drogas. O MPF manifestou-se pela prejudicialidade do recurso, diante da superveniência do julgamento dos embargos de declaração opostos contra o agravo regimental na revisão criminal; ou pelo seu não conhecimento por ofensa ao princípio da unirrecorribilidade recursal, à vista da interposição do recurso especial, em 25/2/2026; e porque o exame do tema exige ampla incursão nos elementos fáticos-probatórios dos autos, providência incompatível com a via eleita. É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Tráfico de drogas. Materialidade. Ausência de apreensão e laudo toxicológico idôneo. Absolvição. Agravo provido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental contra decisão que não conheceu do habeas corpus, no qual se postulou a absolvição do agravante quanto a cinco delitos de tráfico de drogas, por ausência de comprovação da materialidade delitiva. 2. Fato relevante. Condenação nas instâncias ordinárias pelos crimes do art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/2006 (por cinco vezes), na forma do art. 71 do Código Penal, e pelo art. 35 c/c art. 40, III, da Lei 11.343/2006. A materialidade do tráfico foi amparada em laudo relativo a apreensão de cocaína ocorrida em data distinta e vinculada a corréu com terceiro, objeto de ação penal distinta, sem apreensão ou perícia das substâncias relativamente às cinco negociações descritas nas interceptações telefônicas entre 20/03/2008 e 22/04/2008. 3. As decisões anteriores. Revisão criminal julgada improcedente, mantendo-se a condenação por tráfico com base em interceptações telefônicas e depoimentos, apesar da ausência de apreensão e laudo referentes aos cinco fatos de intermediação de drogas narrados na peça acusatória. Em recurso anterior nesta Corte Superior, houve apenas redimensionamento de penas de ambos os delitos. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se é juridicamente possível manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006) com fundamento em interceptações telefônicas e testemunhos, sem apreensão de entorpecentes e respectivo laudo toxicológico relativos aos cinco fatos narrados na peça acusatória, utilizando-se laudo de apreensão diversa para comprovar a materialidade. III. Razões de decidir 5. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para comprovar a materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, admitindo-se, excepcionalmente, laudo de constatação provisório elaborado por perito oficial (EREsp 1.544.057/RJ; HC 686.312/MS). 6. Interceptações telefônicas e depoimentos policiais não suprem a ausência de apreensão de drogas e exame pericial respectivo, por se tratarem de elementos indiciários incapazes de demonstrar a materialidade do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. 7. No caso concreto, o laudo indicado para subsidiar a condenação refere-se a apreensão ocorrida em contexto fático diverso, relativo a corréu com terceiro e objeto de ação penal distinta, além disso não há vínculo probatório com as cinco negociações descritas nas datas apontadas na denúncia aditada ; ausente perícia própria relativa a tais fatos, impõe-se a absolvição do agravante por falta de materialidade delitiva. 8. À míngua de apreensão e de laudo pericial idôneo concernente aos fatos imputados, a condenação pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 mostra-se em evidente desacordo com a prova dos autos, devendo ser desconstituída. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental provido para absolver o agravante dos cinco delitos de tráfico de drogas, por ausência de comprovação da materialidade delitiva. Tese de julgamento: 1. A comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas exige apreensão da substância e laudo toxicológico relativo ao fato imputado, admitindo-se, excepcionalmente, laudo de constatação provisório por perito oficial. 2. Interceptações telefônicas, dados de aparelhos celulares e depoimentos não suprem a ausência de apreensão e de perícia da droga, sendo inviável manter condenação por tráfico sem tais elementos. 3. Laudo pericial referente a apreensão ocorrida em contexto fático diverso não comprova a materialidade de fatos distintos narrados na denúncia. Dispositivos relevantes citados:Lei 11.343/2006, art. 33, caput; Lei 11.343/2006, art. 35; Lei 11.343/2006, art. 40, III; CP, art. 71; CPP, art. 621, I. Jurisprudência relevante citada:STJ, EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 09.11.2016; STJ, HC 686.312/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 12.04.2023; STJ, EDcl no AgRg no HC 875.354/CE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 18.03.2026, DJEN 23.03.2026; STJ, AgRg no REsp 2.108.478/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 12.11.2025, DJEN 17.11.2025; STJ, AgRg no HC 943.835/SC, Rel. p/ acórdão Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 05.08.2025, DJEN 20.08.2025.