STJ HC 1046090

DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO IMPROVIDO . 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, admitindo-se apenas a concessão de ordem de ofício em hipóteses de ilegalidade flagrante demonstrada de plano. 2. A desclassificação do tráfico de drogas para porte para uso próprio, em habeas corpus, é inviável quando exige reexame aprofundado do conjunto fático-probatório. 3. A presunção de usuário até 40 g de maconha é relativa e pode ser afastada por elementos objetivos de mercancia, como forma de acondicionamento, circunstâncias da apreensão, negociação prévia e apreensão de instrumentos vinculados ao tráfico. 4. Agravo improvido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por MATHEUS BURGOS SERQUEIRA contra que não conheceu do habeas corpus, ao fundamento de ser imprópria a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio e de inexistir ilegalidade flagrante apta à concessão de ofício. A parte recorrente sustenta, em síntese, a reforma da decisão agravada para que se reconheça a possibilidade de impetração de habeas corpus em situações de flagrante ilegalidade, afirmando que o caso concreto se enquadra nessa hipótese, com remissão a precedente desta Corte Superior de Justiça. Argumenta que o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul - TJMS é ilegal por não desclassificar o delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 para o art. 28 da mesma lei, pois a quantidade apreendida é pequena (23 g de maconha) e o fracionamento do entorpecente não é suficiente, por si só, para indicar finalidade de comércio. Defende que não houve demonstração concreta de mercância pelos policiais, inexistindo elementos probatórios mínimos que corroborem o tráfico; afirma, ainda, que o agravante declarou ser usuário e que as circunstâncias do flagrante apontam para consumo próprio. Expõe que, ausente a prova cabal de traficância e diante da ínfima quantidade apreendida, deve prevalecer a imputação do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, citando julgados desta Corte Superior de Justiça que teriam desclassificado a conduta para uso próprio em situações análogas (fls. 384-386). Requer, ao final, o acolhimento do agravo, pretendendo obter a concessão da ordem, com a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ou a submissão do recurso ao colegiado. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO IMPROVIDO . 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, admitindo-se apenas a concessão de ordem de ofício em hipóteses de ilegalidade flagrante demonstrada de plano. 2. A desclassificação do tráfico de drogas para porte para uso próprio, em habeas corpus, é inviável quando exige reexame aprofundado do conjunto fático-probatório. 3. A presunção de usuário até 40 g de maconha é relativa e pode ser afastada por elementos objetivos de mercancia, como forma de acondicionamento, circunstâncias da apreensão, negociação prévia e apreensão de instrumentos vinculados ao tráfico. 4. Agravo improvido.