STJ HC 1068108

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Dosimetria da pena. Supressão de instância. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que, com fulcro no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu de habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio e manteve a condenação do agravante pelos crimes dos arts. 33, caput, c/c 40, III, da Lei n. 11.343/2006 e 349-A, caput, do Código Penal, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena de 10 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 5 meses e 10 dias de detenção, além de dias-multa. 2. Fato relevante. O agravante sustenta que o Tribunal de origem teria emitido juízo de valor sobre a dosimetria da pena ao afirmar que o sistema trifásico foi observado e que não havia ilegalidade, o que afastaria o óbice da supressão de instância. Alega, ainda, erro aritmético e bis in idem na dosimetria, pois a circunstância do arremesso de pacote pelo muro do presídio teria sido utilizada tanto para exasperar a pena-base quanto para aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, postulando a correção da pena e o reconhecimento do tráfico privilegiado. 3. Decisão agravada. A decisão monocrática não conheceu do habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio e por reconhecer a impossibilidade de exame da dosimetria da pena, ante a ausência de impugnação específica na apelação e a consequente supressão de instância, bem como por não vislumbrar flagrante ilegalidade apta a ensejar concessão de ordem de ofício. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a menção genérica do Tribunal de origem à observância do sistema trifásico e à multirreincidência do réu é suficiente para afastar o óbice da supressão de instância e permitir ao Superior Tribunal de Justiça o exame, em habeas corpus, de teses específicas de dosimetria não deduzidas nas razões de apelação. 5. Outra questão em discussão consiste em saber se há flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, notadamente quanto ao alegado bis in idem na valoração das circunstâncias do crime, à fração de aumento pela multirreincidência e à negativa do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a justificar a superação dos óbices processuais e a concessão de ordem de ofício. III. Razões de decidir 6. O agravo regimental é conhecido, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, inclusive a tempestividade. 7. O habeas corpus foi impetrado como substitutivo de recurso próprio, hipótese em que, conforme orientação consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a impetração não deve ser conhecida, admitindo-se apenas o exame de eventual constrangimento ilegal flagrante para fins de concessão da ordem de ofício. 8. As teses específicas relativas à dosimetria da pena (bis in idem na valoração das circunstâncias judiciais, desproporcionalidade da fração de aumento pela reincidência e vedação automática do tráfico privilegiado) não foram deduzidas nas razões de apelação, que se limitaram a pleitear a absolvição, razão pela qual o Tribunal de origem não emitiu juízo específico sobre esses pontos. 9. Embora o acórdão recorrido tenha registrado a observância do sistema trifásico de aplicação da pena, à luz dos arts. 59 e 68 do Código Penal, e a validade da agravante da multirreincidência, tal análise foi meramente geral e não supre a ausência de devolução, em apelação, das teses ora deduzidas no habeas corpus, o que impede o exame aprofundado da dosimetria pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 10. Não se verifica flagrante ilegalidade ou teratologia na dosimetria das penas impostas, pois a elevação da reprimenda situa-se no âmbito do princípio da individualização da pena, e a utilização da multirreincidência como agravante mostra-se compatível com a jurisprudência desta Corte. 11. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não se aplica ao condenado reincidente, sendo irrelevante se a reincidência é específica ou genérica, inexistindo, portanto, ilegalidade na não aplicação da causa especial de diminuição de pena ao agravante. 12. Inexistindo prequestionamento das teses veiculadas e ausente flagrante ilegalidade na dosimetria, impõe-se a manutenção da decisão que não conheceu do habeas corpus substitutivo, afastando-se a possibilidade de concessão de ordem de ofício. IV. Dispositivo e tese 13. Resultado do Julgamento: Agravo regimental conhecido e desprovido, mantendo-se a decisão que não conheceu do habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio e afastando-se a análise da dosimetria da pena em razão da supressão de instância e da inexistência de flagrante ilegalidade. Tese de julgamento: 1. O Superior Tribunal de Justiça não pode apreciar, em habeas corpus, questões de dosimetria da pena não suscitadas nas razões de apelação, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 2. O habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se apenas o exame de eventual constrangimento ilegal evidente para fins de concessão de ordem de ofício. 3. Inexistindo flagrante ilegalidade ou teratologia na dosimetria da pena, notadamente quanto ao reconhecimento da multirreincidência e à não aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ao condenado reincidente, não se justifica a concessão de habeas corpus de ofício. Dispositivos relevantes citados: RISTJ, art. 34, XX; Código Penal, arts. 59, 68, 69 e 349-A, caput; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput, 33, § 4º, 35 e 40, III; Código de Processo Penal, art. 386, II. Jurisprudência relevante citada: Precedentes do STF e do STJ sobre inadmissibilidade de habeas corpus substitutivo e vedação à supressão de instância (não identificados nominalmente no trecho disponibilizado). RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por FRANKLIN AMARAL DA SILVA contra decisão monocrática que, com fulcro no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do habeas corpus e, assim, manteve a condenação do ora agravante, como incurso no art. 33, caput c/c art. 40, III, ambos da da Lei n. 11.343/06 e no art. 349-A do Código Penal, ao cumprimento da pena de 10 (dez) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de detenção. O agravante alega que deve ser afastado o óbice da supressão de instância, um vez que houve emissão de juízo de valor sobre a dosimetria da pena. Sustenta que "a Corte local atestou, de forma categórica, que o sistema trifásico foi "observado" e que "não havia ilegalidade", assim, "houve efetiva emissão de juízo de valor sobre o cálculo da pena". Adiciona que, mesmo que se entenda pela manutenção do óbice da supressão de instância, a ordem deve ser concedida de ofício, uma vez que se trata de "erro aritmético configurador de bis in idem inequívoco", já que "o arremesso do pacote pelo muro do presídio) foi sopesado duas vezes: primeiro, para elevar a pena-base; segundo, para aplicar a causa de aumento específica". Ao final, requer: "a) a reconsideração da r. decisão agravada por parte de Vossa Excelência, nos termos do art. 259 do RISTJ, para que seja concedida a ordem de Habeas Corpus no tocante à correção da dosimetria; b) Caso não seja este o entendimento, requer seja o presente Agravo Regimental levado a julgamento perante a Colenda 5ª Turma, para que seja conhecido e provido, concedendo-se a ordem a fim de reconhecer o bis in idem e reduzir a pena-base do crime de tráfico a 5 anos e 10 meses, readequando-se, por consequência matemática, a pena definitiva". É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Dosimetria da pena. Supressão de instância. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que, com fulcro no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu de habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio e manteve a condenação do agravante pelos crimes dos arts. 33, caput, c/c 40, III, da Lei n. 11.343/2006 e 349-A, caput, do Código Penal, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena de 10 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 5 meses e 10 dias de detenção, além de dias-multa. 2. Fato relevante. O agravante sustenta que o Tribunal de origem teria emitido juízo de valor sobre a dosimetria da pena ao afirmar que o sistema trifásico foi observado e que não havia ilegalidade, o que afastaria o óbice da supressão de instância. Alega, ainda, erro aritmético e bis in idem na dosimetria, pois a circunstância do arremesso de pacote pelo muro do presídio teria sido utilizada tanto para exasperar a pena-base quanto para aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, postulando a correção da pena e o reconhecimento do tráfico privilegiado. 3. Decisão agravada. A decisão monocrática não conheceu do habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio e por reconhecer a impossibilidade de exame da dosimetria da pena, ante a ausência de impugnação específica na apelação e a consequente supressão de instância, bem como por não vislumbrar flagrante ilegalidade apta a ensejar concessão de ordem de ofício. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a menção genérica do Tribunal de origem à observância do sistema trifásico e à multirreincidência do réu é suficiente para afastar o óbice da supressão de instância e permitir ao Superior Tribunal de Justiça o exame, em habeas corpus, de teses específicas de dosimetria não deduzidas nas razões de apelação. 5. Outra questão em discussão consiste em saber se há flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, notadamente quanto ao alegado bis in idem na valoração das circunstâncias do crime, à fração de aumento pela multirreincidência e à negativa do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a justificar a superação dos óbices processuais e a concessão de ordem de ofício. III. Razões de decidir 6. O agravo regimental é conhecido, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, inclusive a tempestividade. 7. O habeas corpus foi impetrado como substitutivo de recurso próprio, hipótese em que, conforme orientação consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a impetração não deve ser conhecida, admitindo-se apenas o exame de eventual constrangimento ilegal flagrante para fins de concessão da ordem de ofício. 8. As teses específicas relativas à dosimetria da pena (bis in idem na valoração das circunstâncias judiciais, desproporcionalidade da fração de aumento pela reincidência e vedação automática do tráfico privilegiado) não foram deduzidas nas razões de apelação, que se limitaram a pleitear a absolvição, razão pela qual o Tribunal de origem não emitiu juízo específico sobre esses pontos. 9. Embora o acórdão recorrido tenha registrado a observância do sistema trifásico de aplicação da pena, à luz dos arts. 59 e 68 do Código Penal, e a validade da agravante da multirreincidência, tal análise foi meramente geral e não supre a ausência de devolução, em apelação, das teses ora deduzidas no habeas corpus, o que impede o exame aprofundado da dosimetria pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 10. Não se verifica flagrante ilegalidade ou teratologia na dosimetria das penas impostas, pois a elevação da reprimenda situa-se no âmbito do princípio da individualização da pena, e a utilização da multirreincidência como agravante mostra-se compatível com a jurisprudência desta Corte. 11. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não se aplica ao condenado reincidente, sendo irrelevante se a reincidência é específica ou genérica, inexistindo, portanto, ilegalidade na não aplicação da causa especial de diminuição de pena ao agravante. 12. Inexistindo prequestionamento das teses veiculadas e ausente flagrante ilegalidade na dosimetria, impõe-se a manutenção da decisão que não conheceu do habeas corpus substitutivo, afastando-se a possibilidade de concessão de ordem de ofício. IV. Dispositivo e tese 13. Resultado do Julgamento: Agravo regimental conhecido e desprovido, mantendo-se a decisão que não conheceu do habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio e afastando-se a análise da dosimetria da pena em razão da supressão de instância e da inexistência de flagrante ilegalidade. Tese de julgamento: 1. O Superior Tribunal de Justiça não pode apreciar, em habeas corpus, questões de dosimetria da pena não suscitadas nas razões de apelação, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 2. O habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se apenas o exame de eventual constrangimento ilegal evidente para fins de concessão de ordem de ofício. 3. Inexistindo flagrante ilegalidade ou teratologia na dosimetria da pena, notadamente quanto ao reconhecimento da multirreincidência e à não aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ao condenado reincidente, não se justifica a concessão de habeas corpus de ofício. Dispositivos relevantes citados: RISTJ, art. 34, XX; Código Penal, arts. 59, 68, 69 e 349-A, caput; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput, 33, § 4º, 35 e 40, III; Código de Processo Penal, art. 386, II. Jurisprudência relevante citada: Precedentes do STF e do STJ sobre inadmissibilidade de habeas corpus substitutivo e vedação à supressão de instância (não identificados nominalmente no trecho disponibilizado).