STJ RHC 218941

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. EXTINÇÃO DA AÇÃO PENAL COM FUNDAMENTO EM PRESCRIÇÃO VIRTUAL. INADMISSIBILIDADE DA PENA HIPOTÉTICA. SÚMULA 438/STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso em habeas corpus, no qual se buscava o reconhecimento da nulidade de sentença que, em ação penal por roubo majorado, indeferiu a alegação de nulidade do inquérito policial por suposta incompetência da polícia civil e, ao mesmo tempo, extinguiu o feito com fundamento na prescrição virtual, por ausência de interesse/utilidade de agir. A parte agravante pretende a reconsideração da decisão, com o afastamento da extinção baseada em pena hipotética e o prosseguimento da ação penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há 2 questões em discussão: (i) definir se é admissível a extinção da punibilidade ou do processo penal com base em prescrição virtual, calculada a partir de pena hipotética; e (ii) estabelecer se a decisão monocrática deve ser reformada para reconhecer a nulidade da sentença que extinguiu o feito e determinar o regular prosseguimento da ação penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A prescrição virtual, antecipada ou em perspectiva, fundada em condenação hipotética, não encontra amparo legal no ordenamento jurídico brasileiro e contraria a Súmula 438 do STJ, segundo a qual é inadmissível a extinção da punibilidade com base em pena hipotética. 4. Antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, o prazo prescricional regula-se pela pena máxima cominada em abstrato, nos termos do art. 109 do Código Penal, não sendo legítima a projeção de pena-base provável para extinguir antecipadamente o processo. 5. A sentença agravada na origem, ao reconhecer a prescrição virtual em razão do longo tempo decorrido desde o recebimento da denúncia e da estimativa de pena próxima do mínimo legal, adota fundamento incompatível com a jurisprudência consolidada do STJ, todavia, a anulação da sentença colocaria o agravante em situação mais gravosa, violando o princípio da vedação da reformatio in pejus. 6. O agravo regimental não infirma os fundamentos da decisão monocrática que já havia repelido a tese defensiva e mantido a possibilidade de extinção do feito por prescrição em perspectiva, razão pela qual subsiste a conclusão pelo desprovimento do recurso. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por MARCELO COIMBRA DA MOTA contra a decisão que negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. Nas razões deste recurso, o agravante sustenta que anulação da sentença, com a retomada da marcha processual, por si só, não leva o agravante a uma situação mais gravosa. Requer a reconsideração da decisão agravada para prover o recurso ordinário constitucional e conceder a ordem de habeas corpus. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. EXTINÇÃO DA AÇÃO PENAL COM FUNDAMENTO EM PRESCRIÇÃO VIRTUAL. INADMISSIBILIDADE DA PENA HIPOTÉTICA. SÚMULA 438/STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso em habeas corpus, no qual se buscava o reconhecimento da nulidade de sentença que, em ação penal por roubo majorado, indeferiu a alegação de nulidade do inquérito policial por suposta incompetência da polícia civil e, ao mesmo tempo, extinguiu o feito com fundamento na prescrição virtual, por ausência de interesse/utilidade de agir. A parte agravante pretende a reconsideração da decisão, com o afastamento da extinção baseada em pena hipotética e o prosseguimento da ação penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há 2 questões em discussão: (i) definir se é admissível a extinção da punibilidade ou do processo penal com base em prescrição virtual, calculada a partir de pena hipotética; e (ii) estabelecer se a decisão monocrática deve ser reformada para reconhecer a nulidade da sentença que extinguiu o feito e determinar o regular prosseguimento da ação penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A prescrição virtual, antecipada ou em perspectiva, fundada em condenação hipotética, não encontra amparo legal no ordenamento jurídico brasileiro e contraria a Súmula 438 do STJ, segundo a qual é inadmissível a extinção da punibilidade com base em pena hipotética. 4. Antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, o prazo prescricional regula-se pela pena máxima cominada em abstrato, nos termos do art. 109 do Código Penal, não sendo legítima a projeção de pena-base provável para extinguir antecipadamente o processo. 5. A sentença agravada na origem, ao reconhecer a prescrição virtual em razão do longo tempo decorrido desde o recebimento da denúncia e da estimativa de pena próxima do mínimo legal, adota fundamento incompatível com a jurisprudência consolidada do STJ, todavia, a anulação da sentença colocaria o agravante em situação mais gravosa, violando o princípio da vedação da reformatio in pejus. 6. O agravo regimental não infirma os fundamentos da decisão monocrática que já havia repelido a tese defensiva e mantido a possibilidade de extinção do feito por prescrição em perspectiva, razão pela qual subsiste a conclusão pelo desprovimento do recurso. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.