STJ HC 1071185

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Quantidade de droga. Dosimetria da pena. Regime inicial. Agravo regimental não provido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público estadual contra decisão monocrática em habeas corpus que, embora não conhecida a impetração por ser substitutiva de recurso próprio, concedeu a ordem de ofício para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, reduzir as penas impostas ao paciente pelo crime de tráfico de drogas e fixar regime inicial semiaberto. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se: (i) a quantidade de droga apreendida (40 kg de cocaína) e as circunstâncias do delito, por si sós, afastam a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o fundamento de dedicação do paciente à atividade criminosa; e (ii) a pena definitiva fixada em 4 anos e 2 meses de reclusão, com circunstâncias judiciais favoráveis, autoriza a manutenção do regime inicial semiaberto e impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio não deve ser conhecido, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, admitindo-se, contudo, a concessão da ordem de ofício diante de flagrante ilegalidade. 4. No caso concreto, o acórdão recorrido não indicou elementos concretos de dedicação do paciente à atividade criminosa ou de integração a organização criminosa, e a reincidência foi expressamente afastada em razão da anulação de condenação anterior, de modo que se encontram preenchidos os requisitos para reconhecimento do tráfico privilegiado. 5. Sendo favoráveis as circunstâncias judiciais e fixada a pena em 4 anos e 2 meses de reclusão, o regime inicial semiaberto mostra-se adequado e suficiente para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do Código Penal e da jurisprudência da Quinta Turma do STJ, não se justificando a imposição de regime mais gravoso. 6. Inexistindo ilegalidade na decisão que reconheceu o tráfico privilegiado, modulou a fração de redução em 1/6 com base na quantidade de droga e fixou o regime inicial semiaberto, impõe-se a manutenção integral da decisão agravada e o desprovimento do agravo regimental. IV. Dispositivo e tese 7. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. Preenchidos os requisitos legais do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e ausentes elementos concretos de dedicação do agente à atividade criminosa ou de integração a organização criminosa, é obrigatório o reconhecimento do tráfico privilegiado, ainda que apreendida expressiva quantidade de entorpecente. 2. Fixada a pena em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos de reclusão, com circunstâncias ju diciais favoráveis, o regime inicial semiaberto é o adequado para o início do cumprimento da pena, nos te rmos do art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do Código Penal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXVIII; CP, arts. 33, §§ 2º, b, e 3º, 59 e 68; CPP, art. 186; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42; RISTJ, art. 34, XX. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 712 da repercussão geral; STJ, HC 725.534/SP, Terceira Seção; STJ, REsp 1.887.511/SP, Terceira Seção; STJ, HC 529.329/SP, Quinta Turma; STJ, AgRg no HC 805.433/MS, Sexta Turma, j. 14.08.2023, DJe 17.08.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.322.139/MG, Quinta Turma, j. 08.08.2023, DJe 14.08.2023; STJ, AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1.936.655/SP, Quinta Turma, j. 13.12.2021, DJe 16.12.2021; STJ, AgRg no HC 684.988/AL, Sexta Turma, j. 09.11.2021, DJe 12.11.2021; STJ, HC 709.541/SC, Sexta Turma, DJe 25.04.2022; STJ, AgRg no AgRg no HC 657.594/SP, Quinta Turma, DJe 17.12.2021; STJ, AgRg no HC 601.590/SP, Quinta Turma, j. 30.03.2021, DJe 06.04.2021. RELATÓRIO Cuida-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra a decisão de fls. 1.043/1.052, que não conheceu do presente habeas corpus mas concedeu a ordem, de ofício, para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, reduzindo as penas impostas ao paciente e fixando regime inicial semiaberto. Em suas razões, o agravante assevera que a apreensão de 40 kg de cocaína evidencia dedicação do paciente em atividade criminosa, especialmente levando-se em consideração a utilização de residência alugada para fracionamento e embalo da substância entorpecente, estrutura absolutamente incompatível com o perfil de pequeno traficante ocasional visado pela norma. Aduz que o "regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena seria insuficiente e desproporcional, incapaz de permitir a consecução das finalidades da pena, injustificável no caso concreto e fomentaria que o agravado e todas as demais pessoas que tomem conhecimento de que regime tão brando tenha sido aplicado, se vejam estimulados a ingressar ou perseverar na narcotraficância" (fl. 1076). Postula, assim, a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do agravo regimental, para denegar a ordem pleiteada na impetração. O Ministério Público Federal - MPF manifestou-se pelo provimento do agravo, conforme parecer de fls. 1.088/1.093. É o breve relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Quantidade de droga. Dosimetria da pena. Regime inicial. Agravo regimental não provido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público estadual contra decisão monocrática em habeas corpus que, embora não conhecida a impetração por ser substitutiva de recurso próprio, concedeu a ordem de ofício para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, reduzir as penas impostas ao paciente pelo crime de tráfico de drogas e fixar regime inicial semiaberto. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se: (i) a quantidade de droga apreendida (40 kg de cocaína) e as circunstâncias do delito, por si sós, afastam a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o fundamento de dedicação do paciente à atividade criminosa; e (ii) a pena definitiva fixada em 4 anos e 2 meses de reclusão, com circunstâncias judiciais favoráveis, autoriza a manutenção do regime inicial semiaberto e impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio não deve ser conhecido, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, admitindo-se, contudo, a concessão da ordem de ofício diante de flagrante ilegalidade. 4. No caso concreto, o acórdão recorrido não indicou elementos concretos de dedicação do paciente à atividade criminosa ou de integração a organização criminosa, e a reincidência foi expressamente afastada em razão da anulação de condenação anterior, de modo que se encontram preenchidos os requisitos para reconhecimento do tráfico privilegiado. 5. Sendo favoráveis as circunstâncias judiciais e fixada a pena em 4 anos e 2 meses de reclusão, o regime inicial semiaberto mostra-se adequado e suficiente para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do Código Penal e da jurisprudência da Quinta Turma do STJ, não se justificando a imposição de regime mais gravoso. 6. Inexistindo ilegalidade na decisão que reconheceu o tráfico privilegiado, modulou a fração de redução em 1/6 com base na quantidade de droga e fixou o regime inicial semiaberto, impõe-se a manutenção integral da decisão agravada e o desprovimento do agravo regimental. IV. Dispositivo e tese 7. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. Preenchidos os requisitos legais do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e ausentes elementos concretos de dedicação do agente à atividade criminosa ou de integração a organização criminosa, é obrigatório o reconhecimento do tráfico privilegiado, ainda que apreendida expressiva quantidade de entorpecente. 2. Fixada a pena em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos de reclusão, com circunstâncias ju diciais favoráveis, o regime inicial semiaberto é o adequado para o início do cumprimento da pena, nos te rmos do art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do Código Penal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXVIII; CP, arts. 33, §§ 2º, b, e 3º, 59 e 68; CPP, art. 186; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42; RISTJ, art. 34, XX. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 712 da repercussão geral; STJ, HC 725.534/SP, Terceira Seção; STJ, REsp 1.887.511/SP, Terceira Seção; STJ, HC 529.329/SP, Quinta Turma; STJ, AgRg no HC 805.433/MS, Sexta Turma, j. 14.08.2023, DJe 17.08.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.322.139/MG, Quinta Turma, j. 08.08.2023, DJe 14.08.2023; STJ, AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1.936.655/SP, Quinta Turma, j. 13.12.2021, DJe 16.12.2021; STJ, AgRg no HC 684.988/AL, Sexta Turma, j. 09.11.2021, DJe 12.11.2021; STJ, HC 709.541/SC, Sexta Turma, DJe 25.04.2022; STJ, AgRg no AgRg no HC 657.594/SP, Quinta Turma, DJe 17.12.2021; STJ, AgRg no HC 601.590/SP, Quinta Turma, j. 30.03.2021, DJe 06.04.2021.