STJ HC 1078729

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM HABITUALIDADE DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) , quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos. 2. Na hipótese, a existência de diversos registros de atos infracionais pretéritos, com gravidade concreta e razoável conexão temporal e circunstancial com o crime em apuração, aliada ao modus operandi organizado na prática do tráfico, autoriza o afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por evidenciar dedicação a atividades criminosas. 3. A revisão, em habeas corpus, da conclusão das instâncias ordinárias acerca da dedicação do agente à atividade criminosa, quando baseada em elementos fático-probatórios concretos, é inadmissível por implicar revolvimento da prova. 4. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por DAVI BELARMINO DOS SANTOS contra decisão da Presidência desta Corte, que indeferiu liminarmente o habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (Apelação Criminal n. 0009736-64.2021.8.08.0048). Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo sido fixada a pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 500 dias-multa (e-STJ fls. 24/36). A defesa interpôs apelação criminal, tendo o Tribunal a quo negado provimento ao recurso em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 12/13): DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTES RECONHECIDAS. PENA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta por Davi Belarmino dos Santos contra sentença que o condenou à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. A defesa requer o redimensionamento da pena, com reconhecimento de atenuantes e da causa de diminuição do §4º do mesmo artigo, além da isenção de custas processuais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) possibilidade de redução da pena em razão das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea; (ii) aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado); (iii) competência para análise do pedido de isenção das custas judiciais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A pena foi fixada no mínimo legal, razão pela qual não é possível a redução em virtude das atenuantes, conforme entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ. 4. A aplicação do tráfico privilegiado foi corretamente afastada, diante do histórico de atos infracionais graves e recentes praticados pelo réu, evidenciando dedicação a atividades criminosas. 5. A alegação de hipossuficiência para fins de isenção das custas deve ser submetida ao Juízo da Execução Penal, competente para aferir a condição financeira do réu no momento oportuno. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso desprovido. Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, apontando constrangimento ilegal na negativa do tráfico privilegiado, ao argumento de que atos infracionais pretéritos e sem razoável proximidade temporal com o crime de 2021 não são idôneos para afastar a minorante. Argumentou a defesa, ainda o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício, pugnando pela aplicação da causa de diminuição na fração máxima. O writ não foi conhecido pela decisão agravada, que aplicou o entendimento da Terceira Seção sobre a inadmissibilidade do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, e, examinando o mérito para verificar eventual flagrante ilegalidade, concluiu não haver teratologia, mantendo o afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base em elementos concretos do acórdão impugnado (e-STJ fls. 66/70). Interposto o presente agravo regimental, a defesa sustenta que a limitação ao cabimento do habeas corpus como substitutivo não está sedimentada e que, mesmo nesse cenário, cabe a concessão de ofício quando identificada coação ilegal. Aduz que o Tribunal de origem afastou a minorante exclusivamente com base em registros de atos infracionais ocorridos entre 2016 e 2019, sem demonstrar contemporaneidade ou gravidade específica em relação ao delito de 2021, o que contraria a orientação desta Corte quanto à necessidade de proximidade temporal e fundamentação concreta. Sustenta que a simples menção a atos infracionais antigos é insuficiente para presumir dedicação habitual a atividades criminosas, razão pela qual deve ser reconhecido o tráfico privilegiado. Requer, assim, o provimento do agravo regimental para reformar a decisão agravada e, por conseguinte, conceder a ordem a fim de aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o redimensionamento da pena. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM HABITUALIDADE DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) , quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos. 2. Na hipótese, a existência de diversos registros de atos infracionais pretéritos, com gravidade concreta e razoável conexão temporal e circunstancial com o crime em apuração, aliada ao modus operandi organizado na prática do tráfico, autoriza o afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por evidenciar dedicação a atividades criminosas. 3. A revisão, em habeas corpus, da conclusão das instâncias ordinárias acerca da dedicação do agente à atividade criminosa, quando baseada em elementos fático-probatórios concretos, é inadmissível por implicar revolvimento da prova. 4. Agravo regimental não provido.