STJ HC 1046120

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. CUMPRIMENTO DO MANDADO EM HORÁRIO PRÓXIMO AO LIMIAR ENTRE NOITE E DIA. DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA SOBRE O CONCEITO DE "DIA". FLEXIBILIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA QUANTO À PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra a decisão que não conheceu de habeas corpus em que se alegava nulidade de busca domiciliar realizada em horário supostamente noturno, ilicitude das provas obtidas e ausência de justa causa para a prisão preventiva, requerendo o reconhecimento da nulidade da diligência, o desentranhamento das provas e a revogação da custódia cautelar. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se do habeas corpus se pode conhecer como substitutivo de recurso próprio; (ii) estabelecer se houve ilegalidade na busca domiciliar realizada em horário limítrofe entre noite e dia; (iii) determinar se é possível reconhecer nulidade sem demonstração de prejuízo; e (iv) verificar a possibilidade de análise da prisão preventiva sem prévia manifestação das instâncias ordinárias. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso legalmente previsto, impondo-se o seu não conhecimento, salvo hipótese de flagrante ilegalidade. 4. Não se constata, no caso, ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 647-A do CPP. 5. A definição do termo "dia" para fins de cumprimento de mandado de busca domiciliar não é uniforme, admitindo critérios físico-astronômico, cronológico e misto, além da referência normativa da Lei n. 13.869/2019. 6. A realização da diligência às 6h00, ou em horário próximo, insere-se em zona de incerteza interpretativa, sendo admissível a adoção de critério flexível ou temperado, especialmente diante da existência de luminosidade. 7. A conclusão diversa acerca do horário efetivo da diligência e das condições de luminosidade demanda revolvimento do conjunto fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. 8. A decretação de nulidade, ainda que absoluta, exige demonstração de prejuízo concreto, nos termos do art. 563 do CPP, o que não foi evidenciado. 9. A análise da legalidade da prisão preventiva é inviável, por ausência de exame prévio pelas instâncias ordinárias, sob pena de supressão de instância. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade. 2. A realização de busca domiciliar em horário próximo ao início do período diurno, diante da ausência de critério uniforme, admite interpretação flexível e não configura ilegalidade automática. 3. O reconhecimento de nulidade processual exige demonstração de prejuízo concreto, ainda que se trate de nulidade absoluta. 4. É vedada a análise de matéria não apreciada pelas instâncias ordinárias, sob pena de supressão de instância. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por SOLAN ARAÚJO BASTOS contra a decisão que não conheceu do habeas corpus por ausência de flagrante ilegalidade, necessidade de revolvimento fático-probatório, aplicação do princípio pas de nullité sans grief e supressão de instância quanto à prisão preventiva. Nas razões deste recurso, a defesa alega que há prova pré-constituída suficiente e matéria exclusivamente de direito, o que afasta qualquer necessidade de dilação probatória, mencionando registros oficiais e dados técnicos de horário e luminosidade. Argumenta que a diligência ocorreu antes do amanhecer, em período noturno, e que deve prevalecer o critério físico-astronômico para o conceito de "dia", o que configuraria violação direta ao art. 5º, XI, da Constituição, com nulidade absoluta da busca. Defende que a decisão agravada incorreu em erro jurídico ao confundir parâmetros da Lei n. 13.869/2019 com a licitude da prova, afirmando que a lei de abuso de autoridade não redefine direitos fundamentais e que o precedente citado não afasta a ilicitude processual quando o cumprimento se dá antes do amanhecer. Expõe que a prova apreendida é ilícita e contamina os elementos dela derivados, devendo-se aplicar a teoria dos frutos da árvore envenenada, o que retiraria a justa causa da ação penal. Alega que a prisão preventiva está fundada exclusivamente em prova ilícita, sem materialidade válida, sem contemporaneidade e sem periculosidade concreta, devendo ser revogada ou substituída por medidas cautelares. Argumenta, nesse sentido, que é possível superar a supressão de instância em habeas corpus, reconhecendo-se ilegalidades de ofício em tutela da liberdade, diante de constrangimento ilegal evidente. Requer, ao final, o acolhimento do agravo, com a reconsideração da decisão para conhecer do habeas corpus e conceder a ordem, declarando a nulidade da busca e a ilicitude das provas, ou, subsidiariamente, a revogação da prisão preventiva ou sua substituição por medidas cautelares, bem como a submissão do recurso ao colegiado. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. CUMPRIMENTO DO MANDADO EM HORÁRIO PRÓXIMO AO LIMIAR ENTRE NOITE E DIA. DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA SOBRE O CONCEITO DE "DIA". FLEXIBILIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA QUANTO À PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra a decisão que não conheceu de habeas corpus em que se alegava nulidade de busca domiciliar realizada em horário supostamente noturno, ilicitude das provas obtidas e ausência de justa causa para a prisão preventiva, requerendo o reconhecimento da nulidade da diligência, o desentranhamento das provas e a revogação da custódia cautelar. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se do habeas corpus se pode conhecer como substitutivo de recurso próprio; (ii) estabelecer se houve ilegalidade na busca domiciliar realizada em horário limítrofe entre noite e dia; (iii) determinar se é possível reconhecer nulidade sem demonstração de prejuízo; e (iv) verificar a possibilidade de análise da prisão preventiva sem prévia manifestação das instâncias ordinárias. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso legalmente previsto, impondo-se o seu não conhecimento, salvo hipótese de flagrante ilegalidade. 4. Não se constata, no caso, ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 647-A do CPP. 5. A definição do termo "dia" para fins de cumprimento de mandado de busca domiciliar não é uniforme, admitindo critérios físico-astronômico, cronológico e misto, além da referência normativa da Lei n. 13.869/2019. 6. A realização da diligência às 6h00, ou em horário próximo, insere-se em zona de incerteza interpretativa, sendo admissível a adoção de critério flexível ou temperado, especialmente diante da existência de luminosidade. 7. A conclusão diversa acerca do horário efetivo da diligência e das condições de luminosidade demanda revolvimento do conjunto fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. 8. A decretação de nulidade, ainda que absoluta, exige demonstração de prejuízo concreto, nos termos do art. 563 do CPP, o que não foi evidenciado. 9. A análise da legalidade da prisão preventiva é inviável, por ausência de exame prévio pelas instâncias ordinárias, sob pena de supressão de instância. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade. 2. A realização de busca domiciliar em horário próximo ao início do período diurno, diante da ausência de critério uniforme, admite interpretação flexível e não configura ilegalidade automática. 3. O reconhecimento de nulidade processual exige demonstração de prejuízo concreto, ainda que se trate de nulidade absoluta. 4. É vedada a análise de matéria não apreciada pelas instâncias ordinárias, sob pena de supressão de instância.