STJ HC 1047495

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Dosimetria da pena. Maus antecedentes. Tráfico privilegiado. Regime inicial de cumprimento da pena. Agravo regimental provido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio, mas concedeu parcialmente a ordem, de ofício, para reconhecer a causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), redimensionando a pena para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, mantido o regime inicial fechado. 2. Fato relevante. Paciente condenado, em primeiro grau, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, pena mantida pelo Tribunal de Justiça em apelação, que majorou a pena-base com fundamento em maus antecedentes e afastou o tráfico privilegiado em razão da existência de ação penal em curso. 3. Pretensão recursal. No agravo regimental, busca-se afastar os fundamentos utilizados para a majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria (valoração negativa de maus antecedentes fundada em processo sem trânsito em julgado, em afronta à Súmula 444/STJ) e ajustar o regime inicial de cumprimento da pena, sob argumento de que a manutenção do regime fechado desconsiderou a primariedade, o quantum da pena definitiva e a vedação de imposição de regime mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito (Súmula 440/STJ). II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se (i) a existência de ação penal em curso, sem trânsito em julgado, pode justificar a valoração negativa da vetorial dos maus antecedentes, com afastamento do tráfico privilegiado e majoração da pena-base, e (ii) se, não obstante a pena-base fixada no mínimo legal e o reconhecimento da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime inicial fechado, com fundamento nas circunstâncias judiciais e nos critérios dos arts. 33 e 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/2006. III. Razões de decidir 5. O habeas corpus originário não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio, em consonância com a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça (HC 535.063/SP) e do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365), admitindo-se, contudo, a concessão de ofício em caso de flagrante ilegalidade, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 6. A instância ordinária utilizou ação penal em curso, sem trânsito em julgado, para afastar a incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e para valorar negativamente a vetorial dos maus antecedentes, em desconformidade com a tese firmada no Tema Repetitivo 1139 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 7. A utilização de processo penal sem trânsito em julgado para agravar a pena-base, sob o rótulo de maus antecedentes, viola também o entendimento consolidado na Súmula 444/STJ, impondo a neutralização da vetorial maus antecedentes e a redução da pena-base ao mínimo legal. 8. Refeito o cálculo, a pena-base foi fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; na segunda fase, mantida a atenuante da confissão espontânea, sem redução aquém do mínimo legal, à luz da Súmula 231/STJ; e, na terceira fase, aplicada a causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, mantendo-se a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa. 9. Apesar da pena-base no mínimo legal e do reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas (maconha, cocaína, ice, lança-perfume, crack e haxixe, em expressivos volumes) constituem circunstância concreta e idônea, à luz do art. 42 da Lei 11.343/2006, combinada com o art. 33, § 3º, e art. 59 do Código Penal, para justificar a manutenção do regime inicial fechado, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que afastou a obrigatoriedade do regime fechado, mas admite a fixação de regime mais gravoso com fundamento em dados concretos do caso. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental provido para neutralizar a vetorial relativa aos maus antecedentes e reduzir a pena-base ao mínimo legal, mantendo-se, contudo, a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado. Tese de julgamento: 1. A ação penal em curso, sem trânsito em julgado, não pode ser utilizada para afastar a causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 nem para valorar negativamente a vetorial dos maus antecedentes na primeira fase da dosimetria. 2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, consideradas nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, constituem fundamento concreto e idôneo para a imposição de regime inicial fechado, ainda que a pena-base esteja no mínimo legal e reconhecida a minorante do tráfico privilegiado. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVII; CPP, art. 654, § 2º; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42; Súmula 231/STJ; Súmula 440/STJ; Súmula 444/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, 3ª Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 10.06.2020; STJ, Tema Repetitivo 1139, REsp 1.977.027/PR, 3ª Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18.05.2022; STJ, AgRg no HC 897.458/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 09.04.2024, DJe 16.04.2024; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STF, HC 111.840/ES, Plenário. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental (fls. 120-126) interposto por MARCELO SILVA MOREIRA em face de decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu parcialmente a ordem, de ofício, para redimensionar a pena para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, mantido o regime inicial fechado (fls. 108-112). Consta nos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Mairinque à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 (quinhentos) dias-multa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (fls. 32-36). A defesa apelou ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso (fls. 16-26). Na presente impetração, buscava-se a concessão da ordem para aplicar a causa especial de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, redimensionar a pena e fixar regime inicial prisional mais brando, com substituição por penas restritivas de direitos (fls. 6-15). O habeas corpus não foi conhecido, mas foi parcialmente concedida a ordem, de ofício, para redimensionar a pena para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, mantido o regime inicial fechado (fls. 108-112). No regimental (fls. 120-126), busca-se a reforma da decisão agravada, alegando-se que a majoração da pena na primeira fase da dosimetria considerou processo sem trânsito em julgado, em afronta à Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça. Sustenta-se, ainda, que o regime inicial fechado desconsiderou a primariedade do paciente e o quantitativo da pena definitiva, além de contrariar a vedação de imposição de regime mais gravoso com fundamento apenas na gravidade abstrata do delito, conforme entendimento consolidado na Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça. Requer-se, por fim, o afastamento dos fundamentos utilizados para manter a elevação da pena-base e o ajuste do regime inicial de cumprimento da reprimenda, diante dos elementos constantes dos autos (fls. 120-126). É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Dosimetria da pena. Maus antecedentes. Tráfico privilegiado. Regime inicial de cumprimento da pena. Agravo regimental provido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio, mas concedeu parcialmente a ordem, de ofício, para reconhecer a causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), redimensionando a pena para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, mantido o regime inicial fechado. 2. Fato relevante. Paciente condenado, em primeiro grau, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, pena mantida pelo Tribunal de Justiça em apelação, que majorou a pena-base com fundamento em maus antecedentes e afastou o tráfico privilegiado em razão da existência de ação penal em curso. 3. Pretensão recursal. No agravo regimental, busca-se afastar os fundamentos utilizados para a majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria (valoração negativa de maus antecedentes fundada em processo sem trânsito em julgado, em afronta à Súmula 444/STJ) e ajustar o regime inicial de cumprimento da pena, sob argumento de que a manutenção do regime fechado desconsiderou a primariedade, o quantum da pena definitiva e a vedação de imposição de regime mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito (Súmula 440/STJ). II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se (i) a existência de ação penal em curso, sem trânsito em julgado, pode justificar a valoração negativa da vetorial dos maus antecedentes, com afastamento do tráfico privilegiado e majoração da pena-base, e (ii) se, não obstante a pena-base fixada no mínimo legal e o reconhecimento da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime inicial fechado, com fundamento nas circunstâncias judiciais e nos critérios dos arts. 33 e 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/2006. III. Razões de decidir 5. O habeas corpus originário não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio, em consonância com a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça (HC 535.063/SP) e do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365), admitindo-se, contudo, a concessão de ofício em caso de flagrante ilegalidade, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 6. A instância ordinária utilizou ação penal em curso, sem trânsito em julgado, para afastar a incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e para valorar negativamente a vetorial dos maus antecedentes, em desconformidade com a tese firmada no Tema Repetitivo 1139 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 7. A utilização de processo penal sem trânsito em julgado para agravar a pena-base, sob o rótulo de maus antecedentes, viola também o entendimento consolidado na Súmula 444/STJ, impondo a neutralização da vetorial maus antecedentes e a redução da pena-base ao mínimo legal. 8. Refeito o cálculo, a pena-base foi fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; na segunda fase, mantida a atenuante da confissão espontânea, sem redução aquém do mínimo legal, à luz da Súmula 231/STJ; e, na terceira fase, aplicada a causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, mantendo-se a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa. 9. Apesar da pena-base no mínimo legal e do reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas (maconha, cocaína, ice, lança-perfume, crack e haxixe, em expressivos volumes) constituem circunstância concreta e idônea, à luz do art. 42 da Lei 11.343/2006, combinada com o art. 33, § 3º, e art. 59 do Código Penal, para justificar a manutenção do regime inicial fechado, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que afastou a obrigatoriedade do regime fechado, mas admite a fixação de regime mais gravoso com fundamento em dados concretos do caso. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental provido para neutralizar a vetorial relativa aos maus antecedentes e reduzir a pena-base ao mínimo legal, mantendo-se, contudo, a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado. Tese de julgamento: 1. A ação penal em curso, sem trânsito em julgado, não pode ser utilizada para afastar a causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 nem para valorar negativamente a vetorial dos maus antecedentes na primeira fase da dosimetria. 2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, consideradas nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, constituem fundamento concreto e idôneo para a imposição de regime inicial fechado, ainda que a pena-base esteja no mínimo legal e reconhecida a minorante do tráfico privilegiado. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVII; CPP, art. 654, § 2º; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42; Súmula 231/STJ; Súmula 440/STJ; Súmula 444/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, 3ª Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 10.06.2020; STJ, Tema Repetitivo 1139, REsp 1.977.027/PR, 3ª Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18.05.2022; STJ, AgRg no HC 897.458/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 09.04.2024, DJe 16.04.2024; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STF, HC 111.840/ES, Plenário.