STJ HC 1062945

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Apropriação indébita majorada. Habeas corpus substitutivo. Dosimetria da pena. Continuidade delitiva. Regime inicial. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, impetrado em favor de condenado pela prática do delito previsto no artigo 168, § 1º, inciso III, por diversas vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal, à pena de 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 35 (trinta e cinco) dias-multa, fixada em apelação criminal. 2. Na impetração originária buscava-se: (i) a redução da pena-base ao mínimo legal ou, subsidiariamente, a limitação do aumento a 1/8 na primeira fase; (ii) a fixação de fração inferior a 2/3 pela continuidade delitiva, sugerindo 1/6; e (iii) a estipulação de regime inicial aberto, ao argumento de primariedade, ausência de violência ou grave ameaça e ocorrência de bis in idem na valoração de circunstâncias judiciais. 3. A decisão agravada deixou de conhecer do habeas corpus por se tratar de sucedâneo recursal e por não verificar constrangimento ilegal apto a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se é possível o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com concessão da ordem de ofício, diante de suposta ilegalidade na dosimetria da pena e na fixação do regime inicial de cumprimento da reprimenda; e (ii) saber se a exasperação da pena-base, a aplicação da fração máxima de 2/3 pela continuidade delitiva e a fixação do regime inicial semiaberto, apesar de a pena ser inferior a 4 (quatro) anos, carecem de fundamentação concreta ou configuram bis in idem. III. Razões de decidir 5. A orientação consolidada no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto em lei, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo em hipóteses de flagrante ilegalidade, o que não se verificou no caso concreto. 6. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada na culpabilidade acentuada, em razão da prática do delito em detrimento de diversas pessoas integrantes de condomínio residencial, e nas consequências do crime, consubstanciadas em expressivos prejuízos, necessidade de assunção de despesas extraordinárias e interrupção de serviços essenciais, como água e energia elétrica, não se caracterizando bis in idem. 7. A aplicação da fração máxima de 2/3 pela continuidade delitiva observou o artigo 71 do Código Penal e a Súmula 659 do Superior Tribunal de Justiça, tendo o Tribunal de origem consignado a prática dos delitos por mais de uma dezena de vezes, o que justifica o patamar adotado. 8. A fixação do regime inicial semiaberto, mesmo diante de pena definitiva inferior a 4 (quatro) anos, mostra-se adequada e fundamentada na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do artigo 59, inciso III, combinado com o artigo 33, § 3º, ambos do Código Penal, não havendo falar em bis in idem, pois a lei expressamente determina a consideração dos vetores do artigo 59 na escolha do regime. 9. A pretensão de rediscutir a extensão da continuidade delitiva e a intensidade das consequências do crime demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus e de seu agravo regimental. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que não conheceu do habeas corpus e rejeitou a concessão da ordem de ofício. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se, contudo, a concessão da ordem de ofício apenas em caso de flagrante ilegalidade. 2. É legítima a exasperação da pena-base, bem como a fixação de regime inicial mais gravoso, quando lastreadas em circunstâncias judiciais concretamente desfavoráveis, sem configuração de bis in idem . 3. A aplicação da fração máxima de 2/3 pela continuidade delitiva é admissível quando demonstrada a prática de grande número de infrações, em consonância com o artigo 71 do Código Penal e a Súmula 659 do Superior Tribunal de Justiça. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; CP, art. 168, § 1º, III; CP, art. 71; CP, art. 59, III; CP, art. 33, § 3º; Súmula 659/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3ª Seção, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STJ, AgRg no RHC 198.668/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 01.07.2024. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental (fls. 647-652) interposto por SEBASTIAO PAULO FERREIRA em face de decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus (fls. 638-642). Consta nos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Caraguatatuba à pena de 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 43 (quarenta e três) dias- multa, por infração ao artigo 168, § 1º, inciso III, por diversas vezes, na forma do artigo 71, todos do Código Penal (fls. 27-32). A defesa apelou ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso, para redimensionar a pena para 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão, além de 35 (trinta e cinco) dias-multa, e alterar o regime de cumprimento de pena para o semiaberto, mantidos os demais termos da sentença (fls. 10-22). Na presente impetração, buscava-se a concessão da ordem para (i) reduzir a pena-base ao mínimo legal ou, subsidiariamente, aplicar o acréscimo de 1/8 na primeira fase; (ii) fixar fração inferior à de 2/3 pela continuidade delitiva, sugerindo 1/6; e (iii) estipular o regime inicial aberto (fls. 2-9). O habeas corpus não foi conhecido (fls. 638-642). No regimental (fls. 647-652), busca-se a reforma da decisão agravada de modo que o habeas corpus seja conhecido e concedida a ordem nos termos requeridos na petição inicial. É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Apropriação indébita majorada. Habeas corpus substitutivo. Dosimetria da pena. Continuidade delitiva. Regime inicial. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, impetrado em favor de condenado pela prática do delito previsto no artigo 168, § 1º, inciso III, por diversas vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal, à pena de 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 35 (trinta e cinco) dias-multa, fixada em apelação criminal. 2. Na impetração originária buscava-se: (i) a redução da pena-base ao mínimo legal ou, subsidiariamente, a limitação do aumento a 1/8 na primeira fase; (ii) a fixação de fração inferior a 2/3 pela continuidade delitiva, sugerindo 1/6; e (iii) a estipulação de regime inicial aberto, ao argumento de primariedade, ausência de violência ou grave ameaça e ocorrência de bis in idem na valoração de circunstâncias judiciais. 3. A decisão agravada deixou de conhecer do habeas corpus por se tratar de sucedâneo recursal e por não verificar constrangimento ilegal apto a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se é possível o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com concessão da ordem de ofício, diante de suposta ilegalidade na dosimetria da pena e na fixação do regime inicial de cumprimento da reprimenda; e (ii) saber se a exasperação da pena-base, a aplicação da fração máxima de 2/3 pela continuidade delitiva e a fixação do regime inicial semiaberto, apesar de a pena ser inferior a 4 (quatro) anos, carecem de fundamentação concreta ou configuram bis in idem. III. Razões de decidir 5. A orientação consolidada no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto em lei, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo em hipóteses de flagrante ilegalidade, o que não se verificou no caso concreto. 6. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada na culpabilidade acentuada, em razão da prática do delito em detrimento de diversas pessoas integrantes de condomínio residencial, e nas consequências do crime, consubstanciadas em expressivos prejuízos, necessidade de assunção de despesas extraordinárias e interrupção de serviços essenciais, como água e energia elétrica, não se caracterizando bis in idem. 7. A aplicação da fração máxima de 2/3 pela continuidade delitiva observou o artigo 71 do Código Penal e a Súmula 659 do Superior Tribunal de Justiça, tendo o Tribunal de origem consignado a prática dos delitos por mais de uma dezena de vezes, o que justifica o patamar adotado. 8. A fixação do regime inicial semiaberto, mesmo diante de pena definitiva inferior a 4 (quatro) anos, mostra-se adequada e fundamentada na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do artigo 59, inciso III, combinado com o artigo 33, § 3º, ambos do Código Penal, não havendo falar em bis in idem, pois a lei expressamente determina a consideração dos vetores do artigo 59 na escolha do regime. 9. A pretensão de rediscutir a extensão da continuidade delitiva e a intensidade das consequências do crime demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus e de seu agravo regimental. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que não conheceu do habeas corpus e rejeitou a concessão da ordem de ofício. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se, contudo, a concessão da ordem de ofício apenas em caso de flagrante ilegalidade. 2. É legítima a exasperação da pena-base, bem como a fixação de regime inicial mais gravoso, quando lastreadas em circunstâncias judiciais concretamente desfavoráveis, sem configuração de bis in idem . 3. A aplicação da fração máxima de 2/3 pela continuidade delitiva é admissível quando demonstrada a prática de grande número de infrações, em consonância com o artigo 71 do Código Penal e a Súmula 659 do Superior Tribunal de Justiça. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; CP, art. 168, § 1º, III; CP, art. 71; CP, art. 59, III; CP, art. 33, § 3º; Súmula 659/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3ª Seção, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STJ, AgRg no RHC 198.668/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 01.07.2024.