STJ HC 1075057

Direito processual penal. Agravo regimental NO habeas corpus. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. ALEGADO BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. ELEMENTOS CONCRETOS INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. O agravo regimental. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, com fundamento nos arts. 21-E, IV, e 210 do RISTJ, por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio e inexistir flagrante ilegalidade. 2. Fato relevante. Na origem, o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão em regime inicial fechado, pena posteriormente reduzida, em apelação, para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, com fixação de regime semiaberto e manutenção da prisão preventiva. 3. Fundamentos do habeas corpus. No habeas corpus, a defesa alegou ocorrência de bis in idem na dosimetria, em razão da utilização da natureza e da quantidade de droga tanto para exasperar a pena-base na primeira fase quanto para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase, bem como a inexistência de fundamentação idônea para negar o tráfico privilegiado, por ser o paciente primário, sem maus antecedentes e sem prova cabal de integração a organização criminosa. 4. A decisão agravada. A decisão agravada entendeu não haver flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício, destacando que o acórdão de origem não se baseou unicamente na quantidade de drogas para afastar a minorante, mas também em circunstâncias concretas indicativas de habitualidade delitiva, sendo inviável o revolvimento do conjunto fático-probatório na via estreita do habeas corpus. 5. Razões do agravo. No agravo regimental, a defesa insiste na tese de bis in idem e na ausência de fundamentação idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, sustentando que o indeferimento liminar teria sido equivocado. II. Questão em discussão 6. A questão em discussão consiste em verificar se, em habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio, há flagrante ilegalidade capaz de justificar a concessão da ordem de ofício para reconhecer bis in idem na utilização da natureza e da quantidade de drogas na dosimetria da pena e para restabelecer a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. III. Razões de decidir 7. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade, o que delimita o exame do agravo à aferição da existência de ilegalidade manifesta na decisão monocrática. 8. O Tribunal de origem, ao afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não se limitou à expressiva quantidade de droga, mas apontou circunstâncias concretas autônomas indicativas de dedicação do paciente à atividade criminosa, como a elevada complexidade do modus operandi (uso de via vicinal não alfandegada e de batedores em motocicleta), o padrão de acondicionamento da droga típico de organizações de tráfico transnacional, o deslocamento ao exterior em veículo de integrante da organização, a proposta de remuneração significativamente elevada, o perfil econômico-profissional incompatível com a figura de mero traficante de ocasião e o descumprimento de Acordo de Não Persecução Penal firmado com o Ministério Público Federal em menos de um ano antes dos fatos. 9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a utilização da natureza e da quantidade de entorpecentes para majorar a pena-base e, concomitantemente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado não configura bis in idem quando, nesta última hipótese, tais elementos servem, em conjunto com outras circunstâncias concretas, para demonstrar a habitualidade delitiva ou o envolvimento com organização criminosa, vedando-se apenas a sua utilização para modular o redutor como único fundamento. 10. No caso concreto, a conclusão das instâncias ordinárias acerca da dedicação do paciente a atividades criminosas decorre de valoração de elementos fático-probatórios específicos, cuja revisão demandaria amplo revolvimento da matéria probatória, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus e, por consequência, com o âmbito de cognição do agravo regimental. 11. Inexistindo flagrante ilegalidade na dosimetria da pena ou no afastamento do tráfico privilegiado, a decisão agravada, que indeferiu liminarmente o habeas corpus substitutivo, deve ser mantida por seus próprios fundamentos. IV. Dispositivo e tese 12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantido o indeferimento liminar do habeas corpus, sem concessão de ordem de ofício. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio não é conhecido, admitindo-se apenas a concessão de ordem de ofício em caso de flagrante ilegalidade. 2. A utilização da natureza e da quantidade de entorpecentes para exasperar a pena-base e, concomitantemente, para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não configura bis in idem quando tais circunstâncias são empregadas, em conjunto com outros elementos concretos, para demonstrar a dedicação do agente a atividades criminosas ou seu envolvimento com organização criminosa. 3. O afastamento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, quando fundado em circunstâncias fáticas concretas indicativas de habitualidade delitiva e de inserção em esquema organizado de tráfico, não pode ser revisto na via estreita do habeas corpus por exigir revolvimento do conjunto fático-probatório. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput; art. 33, § 4º; art. 40, I; RISTJ, art. 21-E, IV; RISTJ, art. 210. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 887.794/MS, Sexta Turma, j. 05.03.2024; STJ, AgRg no HC 856.508/MS, Quinta Turma, j. 18.12.2023; STJ, AgRg no HC 845.460/MS, Quinta Turma, j. 12.08.2024; STJ, AgRg no HC 800.181/MS, Quinta Turma, j. 21.03.2023; STF, HC 256.470/MS, Rel. Min. Edson Fachin. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por Elias dos Reis Hernandes contra a decisão de fls. 151/155 que indeferiu liminarmente o habeas corpus n. 1075057-MS, nos termos do art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ. Na origem, o paciente foi condenado pela 1ª Vara Federal de Naviraí pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão em regime inicial fechado, conforme sentença proferida (fls. 56/68). Apelando da condenação, a defesa obteve provimento parcial perante a 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que, em acórdão de fls. 15/55, excluiu a agravante da paga ou promessa de recompensa, reduziu a pena para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e alterou o regime inicial de cumprimento para o semiaberto, mantendo, todavia, a prisão preventiva do réu. Irresignada com o acórdão, a defesa impetrou o presente habeas corpus alegando, em síntese, a ocorrência de bis in idem na dosimetria, porquanto a natureza e a quantidade da droga teriam sido utilizadas tanto para exasperar a pena-base na primeira fase quanto para afastar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase, configurando indevida cisão de vetor judicial único. Sustentou, ainda, que os fundamentos lançados pelas instâncias ordinárias para negar o tráfico privilegiado seriam inidôneos, já que o paciente é primário, não possui maus antecedentes e não há prova cabal de que integre organização criminosa. A decisão agravada, após verificar a ausência de flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem de ofício, consignou que o acórdão impugnado não se afastou da jurisprudência desta Corte, pois não se baseou unicamente na quantidade de drogas para afastar a minorante, tendo destacado outros elementos concretos indicativos de habitualidade delitiva, e que a superação das conclusões das instâncias ordinárias demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. No agravo regimental de fls. 158/183, a defesa sustenta que o indeferimento liminar foi equivocado, insistindo na tese de bis in idem e na ausência de fundamentação idônea para o afastamento do tráfico privilegiado. O Ministério Público Federal, em parecer de fls. 199/203, opina pelo não provimento do agravo regimental. É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental NO habeas corpus. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. ALEGADO BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. ELEMENTOS CONCRETOS INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. O agravo regimental. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, com fundamento nos arts. 21-E, IV, e 210 do RISTJ, por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio e inexistir flagrante ilegalidade. 2. Fato relevante. Na origem, o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão em regime inicial fechado, pena posteriormente reduzida, em apelação, para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, com fixação de regime semiaberto e manutenção da prisão preventiva. 3. Fundamentos do habeas corpus. No habeas corpus, a defesa alegou ocorrência de bis in idem na dosimetria, em razão da utilização da natureza e da quantidade de droga tanto para exasperar a pena-base na primeira fase quanto para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase, bem como a inexistência de fundamentação idônea para negar o tráfico privilegiado, por ser o paciente primário, sem maus antecedentes e sem prova cabal de integração a organização criminosa. 4. A decisão agravada. A decisão agravada entendeu não haver flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício, destacando que o acórdão de origem não se baseou unicamente na quantidade de drogas para afastar a minorante, mas também em circunstâncias concretas indicativas de habitualidade delitiva, sendo inviável o revolvimento do conjunto fático-probatório na via estreita do habeas corpus. 5. Razões do agravo. No agravo regimental, a defesa insiste na tese de bis in idem e na ausência de fundamentação idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, sustentando que o indeferimento liminar teria sido equivocado. II. Questão em discussão 6. A questão em discussão consiste em verificar se, em habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio, há flagrante ilegalidade capaz de justificar a concessão da ordem de ofício para reconhecer bis in idem na utilização da natureza e da quantidade de drogas na dosimetria da pena e para restabelecer a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. III. Razões de decidir 7. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade, o que delimita o exame do agravo à aferição da existência de ilegalidade manifesta na decisão monocrática. 8. O Tribunal de origem, ao afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não se limitou à expressiva quantidade de droga, mas apontou circunstâncias concretas autônomas indicativas de dedicação do paciente à atividade criminosa, como a elevada complexidade do modus operandi (uso de via vicinal não alfandegada e de batedores em motocicleta), o padrão de acondicionamento da droga típico de organizações de tráfico transnacional, o deslocamento ao exterior em veículo de integrante da organização, a proposta de remuneração significativamente elevada, o perfil econômico-profissional incompatível com a figura de mero traficante de ocasião e o descumprimento de Acordo de Não Persecução Penal firmado com o Ministério Público Federal em menos de um ano antes dos fatos. 9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a utilização da natureza e da quantidade de entorpecentes para majorar a pena-base e, concomitantemente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado não configura bis in idem quando, nesta última hipótese, tais elementos servem, em conjunto com outras circunstâncias concretas, para demonstrar a habitualidade delitiva ou o envolvimento com organização criminosa, vedando-se apenas a sua utilização para modular o redutor como único fundamento. 10. No caso concreto, a conclusão das instâncias ordinárias acerca da dedicação do paciente a atividades criminosas decorre de valoração de elementos fático-probatórios específicos, cuja revisão demandaria amplo revolvimento da matéria probatória, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus e, por consequência, com o âmbito de cognição do agravo regimental. 11. Inexistindo flagrante ilegalidade na dosimetria da pena ou no afastamento do tráfico privilegiado, a decisão agravada, que indeferiu liminarmente o habeas corpus substitutivo, deve ser mantida por seus próprios fundamentos. IV. Dispositivo e tese 12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantido o indeferimento liminar do habeas corpus, sem concessão de ordem de ofício. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio não é conhecido, admitindo-se apenas a concessão de ordem de ofício em caso de flagrante ilegalidade. 2. A utilização da natureza e da quantidade de entorpecentes para exasperar a pena-base e, concomitantemente, para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não configura bis in idem quando tais circunstâncias são empregadas, em conjunto com outros elementos concretos, para demonstrar a dedicação do agente a atividades criminosas ou seu envolvimento com organização criminosa. 3. O afastamento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, quando fundado em circunstâncias fáticas concretas indicativas de habitualidade delitiva e de inserção em esquema organizado de tráfico, não pode ser revisto na via estreita do habeas corpus por exigir revolvimento do conjunto fático-probatório. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput; art. 33, § 4º; art. 40, I; RISTJ, art. 21-E, IV; RISTJ, art. 210. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 887.794/MS, Sexta Turma, j. 05.03.2024; STJ, AgRg no HC 856.508/MS, Quinta Turma, j. 18.12.2023; STJ, AgRg no HC 845.460/MS, Quinta Turma, j. 12.08.2024; STJ, AgRg no HC 800.181/MS, Quinta Turma, j. 21.03.2023; STF, HC 256.470/MS, Rel. Min. Edson Fachin.