STJ HC 1065419

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE OFÍCIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR. FUNDAMENTO INIDÔNEO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE INSUFICIENTES PARA AFASTAR O REDUTOR. BIS IN IDEM. REGIME SEMIABERTO M ANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não foi conhecido, mas a ordem foi concedida de ofício, diante de flagrante ilegalidade consistente no afastamento do redutor do tráfico privilegiado exclusivamente com base em condenação por fato posterior, fundamento inválido segundo a jurisprudência desta Corte. 2. A natureza e a quantidade de drogas, isoladamente consideradas, não são suficientes para negar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; podem, quando não valoradas na pena-base, apenas modular a fração de redução, sob pena de bis in idem. 3. Redução das penas na fração de 2/3, mantido o regime inicial semiaberto e afastada a substituição por restritivas de direitos, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 4. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Apelação Criminal n. 5008427-68.2022.8.21.0033), concedendo, todavia, a ordem de ofício, para redimensionar as penas dos recorridos (e-STJ fls. 614/620). Extrai-se dos autos que os agravados foram condenados pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo sido fixadas as penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa para ARILSON HENRIQUE SILVEIRA DE SOUZA; e 5 anos, 4 meses e 5 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 539 dias-multa para LUCAS CARDOSO FERRAZ (e-STJ fl. 614). A defesa impetrou habeas corpus alegando constrangimento ilegal decorrente do afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamentação inidônea baseada em condenações posteriores aos fatos destes autos. Pleiteou o reconhecimento do redutor na fração máxima, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ fls. 614/615). O Tribunal de origem, ao julgar a apelação, afastou o reconhecimento do tráfico privilegiado sob o fundamento de que ambos os réus possuíam condenação pelo mesmo crime, ainda que posterior ao fato, o que seria suficiente para afastar o privilégio (e-STJ fl. 615). Na sequência, foi impetrado o presente habeas corpus perante esta Corte. O writ não foi conhecido pela decisão ora agravada, que, contudo, concedeu a ordem de ofício para aplicar a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com redução na fração de 2/3, redimensionando as penas para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e multa (ARILSON) e para 1 ano, 9 meses e 11 dias de reclusão e multa (LUCAS), mantendo o regime inicial semiaberto e afastando a substituição da pena por restritivas de direitos (e-STJ fls. 616/618 e 620). Interposto o presente agravo regimental (e-STJ fls. 629/640), o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL sustenta que o habeas corpus foi utilizado como sucedâneo recursal, voltado à reforma de conclusão proferida pelo Tribunal de Justiça, hipótese em que caberia recurso especial e não a impetração do writ. Aduz que a quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias do caso, aliadas à reiteração de condutas, autorizam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, por evidenciarem dedicação dos agravados à atividade criminosa. Argumenta que, embora as condenações sejam posteriores, os fatos por elas abrangidos são anteriores ao delito em julgamento (06/04/2022), o que demonstraria habitualidade delitiva; aponta, ainda, que o Tribunal local considerou a apreensão de 60 porções de maconha e 80 de cocaína, o modus operandi e elementos de dedicação ao crime. Requer o provimento do agravo regimental para reformar a decisão agravada, a fim de que não se conheça do habeas corpus. Pleiteia, subsidiariamente, o afastamento da causa especial de diminuição de pena aplicada aos réus. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE OFÍCIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR. FUNDAMENTO INIDÔNEO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE INSUFICIENTES PARA AFASTAR O REDUTOR. BIS IN IDEM. REGIME SEMIABERTO M ANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não foi conhecido, mas a ordem foi concedida de ofício, diante de flagrante ilegalidade consistente no afastamento do redutor do tráfico privilegiado exclusivamente com base em condenação por fato posterior, fundamento inválido segundo a jurisprudência desta Corte. 2. A natureza e a quantidade de drogas, isoladamente consideradas, não são suficientes para negar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; podem, quando não valoradas na pena-base, apenas modular a fração de redução, sob pena de bis in idem. 3. Redução das penas na fração de 2/3, mantido o regime inicial semiaberto e afastada a substituição por restritivas de direitos, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 4. Agravo regimental não provido.