STJ HC 1004803

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (Lei n. 6.368/1976). 2. Na espécie em julgamento, não constam dos autos elementos mínimos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado, a inexistência de petrechos ligados ao comércio ilícito, bem como a ausência de provas concretas sobre a traficância. 3. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória. 4. Agravo regimental provido a fim de desclassificar a conduta imputada ao réu para a infração descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental no habeas corpus interposto por JENIFER (registrada civilmente como JEAN CARLOS VIANA) contra a decisão de (fls. 226-229) que não conheceu da impetração. O agravante alega, em síntese, que a decisão monocrática deve ser reformada por três fundamentos: (i) possibilidade de conhecimento do habeas corpus, mesmo quando substitutivo de recurso próprio, diante da necessidade de se evitar constrangimento ilegal, (ii) possibilidade de desclassificação da condenação do art. 33 para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a apreensão de quantidade reduzida de drogas 12 (doze) gramas de maconha e 02 (dois) gramas de crack sem balança de precisão ou outros apetrechos típicos do comércio ilícito, sendo insuficiente, para tanto, a denúncia anônima e o depoimento policial e (iii) aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), sustentando que a sentença a afastou com base em maus antecedentes inexistentes, enquanto o Tribunal estadual e a decisão monocrática inovaram a fundamentação, afastando-a por existência de ações penais em curso, o que configuraria reformatio in pejus. Reitera o agravante a alegação de que o writ deveria ter sido conhecido por esta Corte, ainda que em substituição a recurso especial, em virtude de a paciente estar cumprindo pena em regime semiaberto, o que configuraria risco concreto à liberdade de locomoção. Sustenta, ademais, que a jurisprudência desta Corte admite o conhecimento de habeas corpus substitutivo para controle de eventual ilegalidade. No tocante à condenação, insiste na tese de desclassificação da conduta, afirmando que a prova dos autos não revela atividade de traficância, mas apenas posse para uso pessoal. Quanto à dosimetria, defende que, já à época da condenação, não era admitida a utilização de inquéritos ou ações penais em andamento como fundamento para afastar a minorante, de modo que a decisão impugnada incorreu em ilegalidade ao não reconhecer o direito da paciente. Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do agravo ao órgão colegiado para conceder a ordem de habeas corpus. É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, impetrado em favor de réu condenado por tráfico ilícito de entorpecentes e receptação, visando à reclassificação da conduta para o delito de posse de drogas para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em revisão criminal, manteve a condenação inicial, reduzindo a pena para 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 573 (quinhentos e setenta e três) dias-multa. II. Questão em discussão 3. A discussão consiste em saber se é possível a reclassificação da conduta de tráfico de drogas para posse de drogas para consumo pessoal, considerando a quantidade de droga apreendida e a ausência de provas robustas acerca da traficância. 4. A Defesa sustenta que a condenação se baseou em presunções e não em provas robustas, e que a desclassificação não demanda revolvimento fático-probatório, mas apenas a revaloração de fatos incontroversos e provas já colhidas. III. Razões de decidir 5. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, pois exige o reexame de fatos e provas, procedimento vedado pelos limites do writ. 6. Não se vislumbra a presença de ilegalidade flagrante no acórdão impugnado que justifique a concessão da ordem nos termos do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal. 7. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, uma vez que a Defesa utiliza o habeas corpus como se fosse um segundo recurso de apelação, buscando reanalisar fatos e provas já examinados. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não é a via adequada para reclassificação de condutas que demandem reexame de fatos e provas. 2. A ausência de ilegalidade flagrante no acórdão impugnado impede a concessão da ordem de ofício. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 10/06/2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27/03/2020.