STJ HC 1075410

Direito penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Regime inicial de cumprimento de pena. Substituição por penas restritivas de direitos. Agravo IMprovido. I. Caso em exame 1. O agravo regimental. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, impetrado como substitutivo de recurso próprio, e o indeferiu liminarmente. 2. Fato relevante e pedido. Condenação por tráfico de drogas, com apreensão de 6.300 g (seis mil e trezentas gramas) de cocaína, fixada pena definitiva inferior a 4 anos de reclusão e estabelecido o regime inicial semiaberto, bem como afastada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. Pretensão defensiva. A defesa alega flagrante ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto, postulando a aplicação do regime aberto com fundamento no art. 33, § 2º, c, do Código Penal, e, subsidiariamente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ao argumento de preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal e da incidência, na fração máxima, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, além de requerer, ainda, habeas corpus de ofício para cessar a alegada ilegalidade. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se há flagrante ilegalidade a justificar a concessão de habeas corpus de ofício, diante da fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento de pena inferior a 4 anos de reclusão em crime de tráfico de drogas, em razão da quantidade de entorpecente apreendido; e (ii) saber se estão presentes os requisitos legais para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, não obstante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. III. Razões de decidir 5. Os Tribunais Superiores firmaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto, impondo-se o não conhecimento da impetração, ressalvada a concessão da ordem de ofício apenas em caso de flagrante ilegalidade, o que autoriza o exame restrito da existência de constrangimento ilegal manifesto. 6. A especial gravidade concreta do delito, evidenciada pela apreensão de 6.300 g de cocaína, foi expressamente valorada como circunstância judicial desfavorável, constituindo motivação idônea para a fixação de regime inicial mais gravoso e para o afastamento da substituição da pena, não havendo violação à Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça. 7. A existência de circunstância judicial negativa, extraída da relevante quantidade de droga apreendida, impede o reconhecimento do requisito subjetivo exigido pelo art. 44, III, do Código Penal, razão pela qual não se admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no caso concreto. 8. Ausente flagrante ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto e no indeferimento da substituição da pena, não há falar em concessão de habeas corpus de ofício, devendo ser mantida a decisão agravada. IV. Dispositivo e tese 9 . Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido, mantida a decisão que não conheceu do habeas corpus e o indeferiu liminarmente, com preservação do regime inicial semiaberto e da não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Tese de julgamento: 1. A apreensão de relevante quantidade de droga constitui circunstância judicial desfavorável idônea para fixar o regime inicial semiaberto, ainda que a pena definitiva seja inferior a 4 anos de reclusão, em conformidade com o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2. A presença de circunstância judicial negativa afasta o requisito subjetivo do art. 44, III, do Código Penal e impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenações por tráfico de drogas. 3. O habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se, contudo, a concessão de ofício apenas diante de flagrante ilegalidade, o que não se caracteriza quando a dosimetria da pena e o regime prisional estão devidamente fundamentados em elementos concretos do caso. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º; Código Penal, art. 44, III; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei n. 11.343/2006, art. 42; Súmula 440/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STF, AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, j. 30.10.2018; STJ, AgRg no HC 673.496/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF da 1ª Região), j. 09.11.2021, DJe 16.11.2021; STJ, AgRg no HC 678.922/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 14.09.2021, DJe 20.09.2021; STF, HC 97.256/RS, j. 01.09.2010. RELATÓRIO Trata-se de agravo interposto regimental por FERNANDO GABRIEL MARCIANO MESQUITA contra decisão que não conheceu do habeas corpus e o indeferiu liminarmente. Nas razões, a defesa reafirma que há flagrante ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto, embora o quantum definitivo da pena seja inferior a 4 anos, impondo-se o regime aberto nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, além de sustentar, subsidiariamente, a necessidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pelo cumprimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal; afirma, ainda, a genericidade da decisão monocrática e invoca precedente da Sexta Turma que admitem regime aberto ao réu primário com pena igual ou inferior a 4 anos, mesmo com situações judiciais desfavoráveis (e-STJ, fls. 54/65). Requer, assim: (i) a reconsideração da decisão agravada, para admitir o recurso e dar-lhe provimento (fls. 65); (ii) o provimento do agravo regimental para anular o indeferimento liminar do habeas corpus e determinar a aplicação do regime inicial aberto, à vista do quantum de pena inferior a 4 anos e dos antecedentes citados (fls. 61/65); (iii) subsidiariamente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pelo cumprimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal e incidência, na fração máxima, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (fls. 63/65); e (iv) ad cautelam, a concessão de habeas corpus de ofício para cessar a ilegalidade (fls. 65). É o relatório. EMENTA Direito penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Regime inicial de cumprimento de pena. Substituição por penas restritivas de direitos. Agravo IMprovido. I. Caso em exame 1. O agravo regimental. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, impetrado como substitutivo de recurso próprio, e o indeferiu liminarmente. 2. Fato relevante e pedido. Condenação por tráfico de drogas, com apreensão de 6.300 g (seis mil e trezentas gramas) de cocaína, fixada pena definitiva inferior a 4 anos de reclusão e estabelecido o regime inicial semiaberto, bem como afastada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. Pretensão defensiva. A defesa alega flagrante ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto, postulando a aplicação do regime aberto com fundamento no art. 33, § 2º, c, do Código Penal, e, subsidiariamente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ao argumento de preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal e da incidência, na fração máxima, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, além de requerer, ainda, habeas corpus de ofício para cessar a alegada ilegalidade. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se há flagrante ilegalidade a justificar a concessão de habeas corpus de ofício, diante da fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento de pena inferior a 4 anos de reclusão em crime de tráfico de drogas, em razão da quantidade de entorpecente apreendido; e (ii) saber se estão presentes os requisitos legais para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, não obstante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. III. Razões de decidir 5. Os Tribunais Superiores firmaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto, impondo-se o não conhecimento da impetração, ressalvada a concessão da ordem de ofício apenas em caso de flagrante ilegalidade, o que autoriza o exame restrito da existência de constrangimento ilegal manifesto. 6. A especial gravidade concreta do delito, evidenciada pela apreensão de 6.300 g de cocaína, foi expressamente valorada como circunstância judicial desfavorável, constituindo motivação idônea para a fixação de regime inicial mais gravoso e para o afastamento da substituição da pena, não havendo violação à Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça. 7. A existência de circunstância judicial negativa, extraída da relevante quantidade de droga apreendida, impede o reconhecimento do requisito subjetivo exigido pelo art. 44, III, do Código Penal, razão pela qual não se admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no caso concreto. 8. Ausente flagrante ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto e no indeferimento da substituição da pena, não há falar em concessão de habeas corpus de ofício, devendo ser mantida a decisão agravada. IV. Dispositivo e tese 9 . Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido, mantida a decisão que não conheceu do habeas corpus e o indeferiu liminarmente, com preservação do regime inicial semiaberto e da não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Tese de julgamento: 1. A apreensão de relevante quantidade de droga constitui circunstância judicial desfavorável idônea para fixar o regime inicial semiaberto, ainda que a pena definitiva seja inferior a 4 anos de reclusão, em conformidade com o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2. A presença de circunstância judicial negativa afasta o requisito subjetivo do art. 44, III, do Código Penal e impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenações por tráfico de drogas. 3. O habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se, contudo, a concessão de ofício apenas diante de flagrante ilegalidade, o que não se caracteriza quando a dosimetria da pena e o regime prisional estão devidamente fundamentados em elementos concretos do caso. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º; Código Penal, art. 44, III; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei n. 11.343/2006, art. 42; Súmula 440/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STF, AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, j. 30.10.2018; STJ, AgRg no HC 673.496/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF da 1ª Região), j. 09.11.2021, DJe 16.11.2021; STJ, AgRg no HC 678.922/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 14.09.2021, DJe 20.09.2021; STF, HC 97.256/RS, j. 01.09.2010.