STJ HC 1073086

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Histórico infracional e medida socioeducativa recente. Afastamento do tráfico privilegiado. Agravo IMprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão do Ministro Presidente que indeferiu liminarmente habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas, no qual se pleiteava a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. A defesa sustenta que o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em prisão por fato posterior e em anotações de atos infracionais na certidão de antecedentes do menor (CAI), carece de fundamentação idônea e contraria o Tema Repetitivo 1.139 do STJ, bem como a orientação sobre a impossibilidade de utilização, por si só, de atos infracionais para afastar a minorante, requerendo a reconsideração da decisão monocrática ou a apreciação do agravo pelo colegiado. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se há flagrante ilegalidade no afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com fundamento em histórico infracional do agravante, a justificar a manutenção da decisão que não conheceu do habeas corpus substitutivo. III. Razões de decidir 4. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal firmaram entendimento no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso previsto em lei, impondo-se, em regra, o não conhecimento da impetração, admitindo-se, contudo, a análise de eventual flagrante ilegalidade para concessão de ordem de ofício. 5. O Tribunal de origem afastou o tráfico privilegiado com base em elementos concretos, destacando que o réu, embora tecnicamente primário à época dos fatos, havia recentemente cumprido medida socioeducativa de liberdade assistida por seis meses, por ato infracional análogo ao tráfico, e foi preso em flagrante com variada quantidade de drogas fracionadas para comércio. 6. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que demonstradas, de forma idônea, a gravidade das condutas pretéritas e a razoável proximidade temporal com o crime em apuração, requisitos cumulativamente presentes no caso concreto. 7. Diante da existência de fundamentação concreta e alinhada à jurisprudência consolidada, inexiste flagrante ilegalidade apta a justificar a superação do óbice ao conhecimento do habeas corpus substitutivo, impondo-se a manutenção da decisão que indeferiu liminarmente a impetração. IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido, com manutenção da decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, afastando-se a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não é cabível, admitindo-se a atuação de ofício apenas diante de flagrante ilegalidade. 2. O histórico infracional, consubstanciado em medida socioeducativa recente por ato análogo ao tráfico de drogas, somado à quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, constitui fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por evidenciar a dedicação do agente à atividade criminosa. Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STF, AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, j. 30.10.2018; STJ, EREsp 1.916.596/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ Acórdão Min. Laurita Vaz, j. 08.09.2021, DJe 04.10.2021. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por JOÃO VITOR DO ROSÁRIO CARLOS de decisão do Ministro Presidente desta Corte, que indeferiu liminarmente o habeas corpus. Nas razões, a defesa reafirma que o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base na prisão por fato posterior e em anotações de atos infracionais na certidão do menor (CAI), carece de fundamentação idônea, por contrariar a tese firmada no Tema Repetitivo 1.139 do STJ ("é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06") e a jurisdição do Supremo sobre a documentação, por si só, de atos infracionais para afastar a menor; sustenta, ainda, que a controvérsia é influência jurídica, prescindindo de revolvimento fático-probatório, e impugna, de modo específico, os óbices das Súmulas 83 e 7 do STJ (e-STJ, fls. 708-712; 709-711). Requer, assim a reconsideração da decisão monocrática, com a concessão do habeas corpus para refletir a incidência da causa de redução do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e readequar a reprimenda; subsidiariamente, caso mantido a decisão, a submissão do agravo ao colegiado para julgamento do mérito (e-STJ, fls. 716-717). É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Histórico infracional e medida socioeducativa recente. Afastamento do tráfico privilegiado. Agravo IMprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão do Ministro Presidente que indeferiu liminarmente habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas, no qual se pleiteava a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. A defesa sustenta que o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em prisão por fato posterior e em anotações de atos infracionais na certidão de antecedentes do menor (CAI), carece de fundamentação idônea e contraria o Tema Repetitivo 1.139 do STJ, bem como a orientação sobre a impossibilidade de utilização, por si só, de atos infracionais para afastar a minorante, requerendo a reconsideração da decisão monocrática ou a apreciação do agravo pelo colegiado. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se há flagrante ilegalidade no afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com fundamento em histórico infracional do agravante, a justificar a manutenção da decisão que não conheceu do habeas corpus substitutivo. III. Razões de decidir 4. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal firmaram entendimento no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso previsto em lei, impondo-se, em regra, o não conhecimento da impetração, admitindo-se, contudo, a análise de eventual flagrante ilegalidade para concessão de ordem de ofício. 5. O Tribunal de origem afastou o tráfico privilegiado com base em elementos concretos, destacando que o réu, embora tecnicamente primário à época dos fatos, havia recentemente cumprido medida socioeducativa de liberdade assistida por seis meses, por ato infracional análogo ao tráfico, e foi preso em flagrante com variada quantidade de drogas fracionadas para comércio. 6. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que demonstradas, de forma idônea, a gravidade das condutas pretéritas e a razoável proximidade temporal com o crime em apuração, requisitos cumulativamente presentes no caso concreto. 7. Diante da existência de fundamentação concreta e alinhada à jurisprudência consolidada, inexiste flagrante ilegalidade apta a justificar a superação do óbice ao conhecimento do habeas corpus substitutivo, impondo-se a manutenção da decisão que indeferiu liminarmente a impetração. IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido, com manutenção da decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, afastando-se a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não é cabível, admitindo-se a atuação de ofício apenas diante de flagrante ilegalidade. 2. O histórico infracional, consubstanciado em medida socioeducativa recente por ato análogo ao tráfico de drogas, somado à quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, constitui fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por evidenciar a dedicação do agente à atividade criminosa. Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STF, AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, j. 30.10.2018; STJ, EREsp 1.916.596/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ Acórdão Min. Laurita Vaz, j. 08.09.2021, DJe 04.10.2021.