STJ HC 1071886

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Utilização de histórico infracional para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Habeas corpus substitutivo. Agravo regimental IMprovido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática do Ministro Presidente que indeferiu liminarmente habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas. 2. Fato relevante. A defesa sustenta que a controvérsia é exclusivamente de direito, afirma ser indevido o afastamento do tráfico privilegiado com fundamento em registros de atos infracionais e em presunções genéricas de habitualidade delitiva e alega contrariedade à jurisprudência dos Tribunais Superiores, inclusive ao Tema Repetitivo n. 1.139/STJ. 3. Pretensão. Busca-se o provimento do agravo regimental para viabilizar o conhecimento do habeas corpus e a concessão da ordem, com reconhecimento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, redimensionamento da pena, fixação de regime inicial mais brando e possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, de modo a permitir o seu conhecimento, não obstante a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal pelo não cabimento, salvo em hipóteses de flagrante ilegalidade. (ii) saber se o histórico infracional do paciente, consubstanciado em múltiplos registros de cumprimento de medidas socioeducativas por atos análogos aos crimes de tráfico de drogas e roubo majorado, praticados em proximidade temporal com o fato em apuração, pode ser validamente utilizado para afastar a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. III. Razões de decidir 5. A orientação consolidada no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando verificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 6. A instância de origem afastou o tráfico privilegiado com base em elementos concretos: notoriedade do envolvimento do condenado com o tráfico de drogas, conforme depoimentos de policiais, e existência de cinco registros de medidas socioeducativas anteriores, por atos infracionais análogos a tráfico de drogas e roubo majorado, com proximidade temporal em relação ao crime de tráfico apurado neste processo, o que demonstra sua dedicação a atividades criminosas. 7. Nos termos do precedente da Terceira Seção, o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando houver fundamentação idônea que destaque a gravidade dos atos pretéritos, devidamente documentados, e a razoável proximidade temporal desses atos com o crime em exame, circunstâncias presentes no caso concreto. 8. Inexistente flagrante ilegalidade na decisão impugnada e não apresentados, no agravo regimental, argumentos capazes de infirmar os fundamentos adotados na decisão monocrática, impõe-se a manutenção do indeferimento liminar do habeas corpus. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido, mantendo-se o indeferimento liminar do habeas corpus e o afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso próprio, admitindo-se o seu conhecimento apenas em situações de flagrante ilegalidade. 2. O histórico infracional, com atos análogos a tráfico de drogas e roubo majorado, documentados e próximos temporalmente ao fato em julgamento, pode ser utilizado para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por evidenciar dedicação a atividades criminosas. Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; Súmula 7/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STF, AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, j. 30.10.2018; STJ, EREsp 1.916.596/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ Acórdão Min. Laurita Vaz, j. 08.09.2021, DJe 04.10.2021; STJ, Tema Repetitivo n. 1.139. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por PEDRO HENRIQUE DE OLIVEIRA de decisão do Ministro Presidente desta Corte, que indeferiu liminarmente o habeas corpus. Nas razões recursais, a defesa reafirma que a controvérsia é de direito, não exigindo revolvimento do conjunto fático-probatório (Súmula 7/STJ). Aduz que o afastamento do tráfico privilegiado com base em registros de atos infracionais e em presunções genéricas de habitualidade delitiva é inidôneo, em desconformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, inclusive o Tema Repetitivo n. 1.139, que veda a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (fls. 438-446). Requer, assim, o provimento do agravo regimental para reformar a decisão monocrática, com o consequente conhecimento do habeas corpus e a concessão da ordem, a fim de reconhecer a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, redimensionando a pena, fixando regime inicial mais brando e possibilitando a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 447-448). É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Utilização de histórico infracional para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Habeas corpus substitutivo. Agravo regimental IMprovido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática do Ministro Presidente que indeferiu liminarmente habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas. 2. Fato relevante. A defesa sustenta que a controvérsia é exclusivamente de direito, afirma ser indevido o afastamento do tráfico privilegiado com fundamento em registros de atos infracionais e em presunções genéricas de habitualidade delitiva e alega contrariedade à jurisprudência dos Tribunais Superiores, inclusive ao Tema Repetitivo n. 1.139/STJ. 3. Pretensão. Busca-se o provimento do agravo regimental para viabilizar o conhecimento do habeas corpus e a concessão da ordem, com reconhecimento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, redimensionamento da pena, fixação de regime inicial mais brando e possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, de modo a permitir o seu conhecimento, não obstante a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal pelo não cabimento, salvo em hipóteses de flagrante ilegalidade. (ii) saber se o histórico infracional do paciente, consubstanciado em múltiplos registros de cumprimento de medidas socioeducativas por atos análogos aos crimes de tráfico de drogas e roubo majorado, praticados em proximidade temporal com o fato em apuração, pode ser validamente utilizado para afastar a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. III. Razões de decidir 5. A orientação consolidada no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando verificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 6. A instância de origem afastou o tráfico privilegiado com base em elementos concretos: notoriedade do envolvimento do condenado com o tráfico de drogas, conforme depoimentos de policiais, e existência de cinco registros de medidas socioeducativas anteriores, por atos infracionais análogos a tráfico de drogas e roubo majorado, com proximidade temporal em relação ao crime de tráfico apurado neste processo, o que demonstra sua dedicação a atividades criminosas. 7. Nos termos do precedente da Terceira Seção, o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando houver fundamentação idônea que destaque a gravidade dos atos pretéritos, devidamente documentados, e a razoável proximidade temporal desses atos com o crime em exame, circunstâncias presentes no caso concreto. 8. Inexistente flagrante ilegalidade na decisão impugnada e não apresentados, no agravo regimental, argumentos capazes de infirmar os fundamentos adotados na decisão monocrática, impõe-se a manutenção do indeferimento liminar do habeas corpus. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido, mantendo-se o indeferimento liminar do habeas corpus e o afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso próprio, admitindo-se o seu conhecimento apenas em situações de flagrante ilegalidade. 2. O histórico infracional, com atos análogos a tráfico de drogas e roubo majorado, documentados e próximos temporalmente ao fato em julgamento, pode ser utilizado para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por evidenciar dedicação a atividades criminosas. Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; Súmula 7/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STF, AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, j. 30.10.2018; STJ, EREsp 1.916.596/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ Acórdão Min. Laurita Vaz, j. 08.09.2021, DJe 04.10.2021; STJ, Tema Repetitivo n. 1.139.