STJ HC 1032576

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Dosimetria da pena. Tráfico e associação para o tráfico. Art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Valoração da quantidade da droga. Tema 1.262 do STJ. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. O agravo regimental. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão monocrática que, em habeas corpus impetrado em favor de condenado pelos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 e no art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003, deixou de conhecer da impetração por ser substitutiva de recurso próprio, mas concedeu, de ofício, ordem parcial para redimensionar a pena. 2. Fatos relevantes. Paciente condenado, em primeiro grau, à pena total de 18 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de dias-multa, em concurso material entre os delitos dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 e do art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003. Após o trânsito em julgado, revisão criminal foi julgada parcialmente procedente pelo Tribunal de origem, com redimensionamento das penas para 16 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. 3. Pedidos na impetração originária e na decisão agravada. No habeas corpus originário, a defesa pretendia afastar a valoração negativa exclusiva da quantidade da droga na primeira fase da dosimetria, com a fixação das penas-base dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 no mínimo legal. A decisão monocrática não conheceu do writ por ser substitutivo, mas, com fundamento no art. 654, § 2º, do CPP, concedeu parcialmente a ordem de ofício para reduzir a pena total para 13 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 1.642 dias-multa, em regime inicial fechado. No agravo regimental, o agravante busca o conhecimento do habeas corpus e a redução das penas-base ao mínimo legal, sustentando interpretação diversa do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e invocando o Tema 1.262/STJ. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se é possível o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, à luz da orientação consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, e, em caso negativo, se há flagrante ilegalidade na dosimetria da pena que justifique a concessão de ordem de ofício. 5. Também se discute se, à luz do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e do Tema 1.262 do STJ, a quantidade de droga apreendida (7 kg de maconha), isoladamente considerada, pode ser valorada negativamente, de forma preponderante, na primeira fase da dosimetria da pena pelos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, sem violar os princípios da proporcionalidade e da vedação à dupla valoração negativa. III. Razões de decidir 6. O Superior Tribunal de Justiça, em consonância com o Supremo Tribunal Federal, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício (STJ, HC 535.063/SP; STF, AgRg no HC 180.365). 7. A decisão monocrática observou tal entendimento ao não conhecer do habeas corpus substitutivo e, ao mesmo tempo, examinar de ofício a dosimetria, reconhecendo majoração excessiva na primeira fase e procedendo ao redimensionamento da pena, com fundamento no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 8. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 confere preponderância conjunta à natureza e à quantidade da substância entorpecente, sem impor hierarquia rígida ou exigência de que ambas as vetoriais sejam simultaneamente desfavoráveis para autorizar o recrudescimento da pena-base. 9. A interpretação de que somente a conjugação de natureza especialmente lesiva e de grande quantidade poderia justificar a majoração da pena-base levaria a resultado ilógico, pois impediria que apreensões de quantidades extraordinárias de drogas de menor potencial ofensivo, como a maconha, fossem adequadamente valoradas na primeira fase da dosimetria, o que contraria a finalidade do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 10. O Tema 1.262 do Superior Tribunal de Justiça limitou-se a vedar a majoração da pena-base fundada exclusivamente na natureza da substância entorpecente, quando a quantidade apreendida não extrapola a normalidade do tipo penal, por ofensa à proporcionalidade e à vedação à dupla valoração negativa, não havendo, porém, qualquer impedimento à valoração preponderante da quantidade de entorpecente, desde que concretamente relevante e devidamente fundamentada. 11. Não é possível extrair, por raciocínio inverso, do Tema 1.262/STJ, a exigência de que natureza e quantidade devam ser, cumulativamente, desfavoráveis para possibilitar a exasperação da pena-base, sob pena de ampliar indevidamente o alcance da tese e de contrariar o texto do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. 12. No caso concreto, a apreensão de 7 kg de maconha configura quantidade expressiva, que excede a normalidade do tipo penal e, à luz das circunstâncias do processo, justifica a valoração negativa da circunstância judicial atinente à quantidade de droga e a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não se evidenciando desproporcionalidade ou bis in idem na dosimetria remanescente após o redimensionamento já efetuado na decisão monocrática. 13. Inexistindo nova ilegalidade ou desproporção na dosimetria da pena, mantém-se a decisão agravada por seus próprios fundamentos, não havendo razão para o conhecimento do habeas corpus substitutivo nem para nova redução das penas-base. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus substitutivo, mas concedeu parcialmente a ordem de ofício para redimensionar a pena. Tese de julgamento: 1. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio não é admitido, cabendo, contudo, a concessão de ordem de ofício quando constatada flagrante ilegalidade na decisão impugnada. 2. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 autoriza a valoração preponderante da quantidade de droga, isoladamente considerada, para exasperar a pena-base, desde que a quantidade apreendida, concretamente, exceda a normalidade do tipo penal e a fundamentação seja idônea. 3. O Tema 1.262/STJ não impede a consideração isolada da quantidade de entorpecente para majorar a pena-base, limitando-se a vedar a valoração negativa exclusivamente da natureza da droga quando a quantidade não é juridicamente relevante. 4. A apreensão de quantidade expressiva de maconha, como 7 kg, autoriza, à luz das circunstâncias do caso concreto, a fixação da pena-base acima do mínimo legal pelos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, princípios da proporcionalidade e da vedação à dupla valoração negativa (implícitos); CPP, art. 654, § 2º; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, 35 e 42; Lei n. 10.826/2003, art. 16, § 1º, IV. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, 3ª Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27.03.2020; STJ, Tema repetitivo 1.262. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental (fls. 162-168) interposto por JUAREZ ANTONIO DA SILVA em face de decisão monocrática que indeferiu liminarmente o habeas corpus (fls. ). Consta nos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Garanhuns à pena de 18 (dezoito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, além de 1.887 (um mil oitocentos e oitenta e sete) dias-multa, por infrações aos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 e ao artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, em concurso material (fls. 59-72). Não houve interposição de apelação. Transitada em julgado a decisão em 20.02.2023, foi ajuizada revisão criminal perante o Tribunal de origem, que julgou parcialmente procedente o pedido para: (i) compensar a confissão espontânea com a reincidência no crime do artigo 16, § 1º, inciso IV, da e (ii) ajustar a fração da agravante da reincidência para 1/6 nos Lei n. 10.826/2003; delitos dos artigos 33 e 35 da redimensionando as penas para 8 (oito) Lei n. 11.343/2006, anos e 2 (dois) meses de reclusão (art. 33), 5 (cinco) anos e 20 (vinte) dias de reclusão (art. 35) e 3 (três) anos de reclusão (art. 16, § 1º, IV), fixando a pena definitiva em 16 (dezesseis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com ajuste das multas, mantidos os demais termos da sentença (fls. 21-29 e 33-34). Na presente impetração, buscava-se a concessão da ordem para afastar a valoração negativa exclusiva da quantidade da droga na primeira fase da dosimetria e redimensionar as penas-base dos artigos 33 e 35 da ao mínimo legal (fls. 2-9) O habeas corpus não foi conhecido, mas foi concedida parcialmente a ordem, de ofício, em favor de JUAREZ ANTONIO DA SILVA, para redimensionar sua pena para 13 (treze) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 1642 (mil seiscentos e quarenta e dois) dias-multa, em regime inicial fechado, mantidos os demais termos da condenação. (fls. 150-155). No regimental (fls. 162- 168), busca-se a reforma da decisão agravada de modo que o habeas corpus seja conhecido e seja concedida a ordem para reduzir a pena-base ao mínimo legal para os crimes previstos nos artigos. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006. É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Dosimetria da pena. Tráfico e associação para o tráfico. Art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Valoração da quantidade da droga. Tema 1.262 do STJ. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. O agravo regimental. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão monocrática que, em habeas corpus impetrado em favor de condenado pelos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 e no art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003, deixou de conhecer da impetração por ser substitutiva de recurso próprio, mas concedeu, de ofício, ordem parcial para redimensionar a pena. 2. Fatos relevantes. Paciente condenado, em primeiro grau, à pena total de 18 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de dias-multa, em concurso material entre os delitos dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 e do art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003. Após o trânsito em julgado, revisão criminal foi julgada parcialmente procedente pelo Tribunal de origem, com redimensionamento das penas para 16 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. 3. Pedidos na impetração originária e na decisão agravada. No habeas corpus originário, a defesa pretendia afastar a valoração negativa exclusiva da quantidade da droga na primeira fase da dosimetria, com a fixação das penas-base dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 no mínimo legal. A decisão monocrática não conheceu do writ por ser substitutivo, mas, com fundamento no art. 654, § 2º, do CPP, concedeu parcialmente a ordem de ofício para reduzir a pena total para 13 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 1.642 dias-multa, em regime inicial fechado. No agravo regimental, o agravante busca o conhecimento do habeas corpus e a redução das penas-base ao mínimo legal, sustentando interpretação diversa do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e invocando o Tema 1.262/STJ. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se é possível o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, à luz da orientação consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, e, em caso negativo, se há flagrante ilegalidade na dosimetria da pena que justifique a concessão de ordem de ofício. 5. Também se discute se, à luz do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e do Tema 1.262 do STJ, a quantidade de droga apreendida (7 kg de maconha), isoladamente considerada, pode ser valorada negativamente, de forma preponderante, na primeira fase da dosimetria da pena pelos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, sem violar os princípios da proporcionalidade e da vedação à dupla valoração negativa. III. Razões de decidir 6. O Superior Tribunal de Justiça, em consonância com o Supremo Tribunal Federal, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício (STJ, HC 535.063/SP; STF, AgRg no HC 180.365). 7. A decisão monocrática observou tal entendimento ao não conhecer do habeas corpus substitutivo e, ao mesmo tempo, examinar de ofício a dosimetria, reconhecendo majoração excessiva na primeira fase e procedendo ao redimensionamento da pena, com fundamento no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 8. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 confere preponderância conjunta à natureza e à quantidade da substância entorpecente, sem impor hierarquia rígida ou exigência de que ambas as vetoriais sejam simultaneamente desfavoráveis para autorizar o recrudescimento da pena-base. 9. A interpretação de que somente a conjugação de natureza especialmente lesiva e de grande quantidade poderia justificar a majoração da pena-base levaria a resultado ilógico, pois impediria que apreensões de quantidades extraordinárias de drogas de menor potencial ofensivo, como a maconha, fossem adequadamente valoradas na primeira fase da dosimetria, o que contraria a finalidade do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 10. O Tema 1.262 do Superior Tribunal de Justiça limitou-se a vedar a majoração da pena-base fundada exclusivamente na natureza da substância entorpecente, quando a quantidade apreendida não extrapola a normalidade do tipo penal, por ofensa à proporcionalidade e à vedação à dupla valoração negativa, não havendo, porém, qualquer impedimento à valoração preponderante da quantidade de entorpecente, desde que concretamente relevante e devidamente fundamentada. 11. Não é possível extrair, por raciocínio inverso, do Tema 1.262/STJ, a exigência de que natureza e quantidade devam ser, cumulativamente, desfavoráveis para possibilitar a exasperação da pena-base, sob pena de ampliar indevidamente o alcance da tese e de contrariar o texto do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. 12. No caso concreto, a apreensão de 7 kg de maconha configura quantidade expressiva, que excede a normalidade do tipo penal e, à luz das circunstâncias do processo, justifica a valoração negativa da circunstância judicial atinente à quantidade de droga e a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não se evidenciando desproporcionalidade ou bis in idem na dosimetria remanescente após o redimensionamento já efetuado na decisão monocrática. 13. Inexistindo nova ilegalidade ou desproporção na dosimetria da pena, mantém-se a decisão agravada por seus próprios fundamentos, não havendo razão para o conhecimento do habeas corpus substitutivo nem para nova redução das penas-base. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus substitutivo, mas concedeu parcialmente a ordem de ofício para redimensionar a pena. Tese de julgamento: 1. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio não é admitido, cabendo, contudo, a concessão de ordem de ofício quando constatada flagrante ilegalidade na decisão impugnada. 2. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 autoriza a valoração preponderante da quantidade de droga, isoladamente considerada, para exasperar a pena-base, desde que a quantidade apreendida, concretamente, exceda a normalidade do tipo penal e a fundamentação seja idônea. 3. O Tema 1.262/STJ não impede a consideração isolada da quantidade de entorpecente para majorar a pena-base, limitando-se a vedar a valoração negativa exclusivamente da natureza da droga quando a quantidade não é juridicamente relevante. 4. A apreensão de quantidade expressiva de maconha, como 7 kg, autoriza, à luz das circunstâncias do caso concreto, a fixação da pena-base acima do mínimo legal pelos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, princípios da proporcionalidade e da vedação à dupla valoração negativa (implícitos); CPP, art. 654, § 2º; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, 35 e 42; Lei n. 10.826/2003, art. 16, § 1º, IV. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, 3ª Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27.03.2020; STJ, Tema repetitivo 1.262.