STJ HC 1039484

Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Ato preparatório impunível. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão monocrática que, em habeas corpus impetrado em favor de condenado por infração ao artigo 33, caput, c/c artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006, não conheceu da impetração por ser substitutiva de recurso próprio, mas concedeu a ordem de ofício para absolver o agravado. 2. Fato relevante. O agravado, preso em estabelecimento prisional, teria solicitado à companheira que introduzisse droga no presídio para entrega, o que não foi comprovado. O entorpecente foi interceptado antes da entrega ao destinatário, tendo a corré sido presa ao tentar ingressar na unidade prisional portando a substância. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se, em habeas corpus substitutivo de recurso próprio, é possível a concessão da ordem de ofício, com fundamento no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, diante da alegação de constrangimento ilegal decorrente de condenação por tráfico de drogas. Outra questão em discussão consiste em saber se a conduta do agravado - restrita à suposta solicitação para que a companheira ingressasse no presídio portando droga, posteriormente interceptada antes da entrega - configura início do iter criminis das condutas típicas do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 ou apenas ato preparatório impunível, a justificar sua absolvição por atipicidade. III. Razões de decidir 4. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal veda, em regra, o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso legalmente cabível, admitindo, contudo, a concessão da ordem de ofício quando constatada flagrante ilegalidade, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 5. A interceptação da droga antes de sua entrega ao agravado, no interior do estabelecimento prisional, impediu a consumação de qualquer das condutas previstas no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 que, em tese, poderiam ser praticadas pelo agravado no sistema prisional. 6. Inexistindo argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos da decisão monocrática que absolveu o agravado, impõe-se a manutenção do decisum e o desprovimento do agravo regimental. IV. Dispositivo e tese 7. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. Em habeas corpus substitutivo de recurso próprio, o tribunal pode, ainda que não conheça da impetração, conceder a ordem de ofício quando verificada flagrante ilegalidade, com fundamento no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 2. A mera solicitação para que terceiro introduza droga em estabelecimento prisional, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário e sem comprovação de sua propriedade pelo interno, configura ato preparatório impunível e não autoriza a condenação por tráfico de drogas previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 3. A interceptação da droga antes de sua entrega ao preso impede o início do iter criminis das condutas típicas imputadas ao interno e impõe a sua absolvição por atipicidade da conduta, no caso de falta de provas da autoria. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput, e art. 40, III. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, 3ª Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STJ, AgRg no REsp 1.999.604/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 20.03.2023, DJe 24.03.2023. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental (fls. 71-78) interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de decisão monocrática que concedeu, de ofício, a ordem em favor do agravado (fls. 60-65). Consta nos autos que o agravado foi condenado pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Cruzeiro do Sul/AC, nos autos nº 0004480-84.2018.8.01.0002, a pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento fechado, e ao pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis dias multa), por infração ao artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006. Na presente impetração, buscava-se a concessão da ordem para absolver o paciente do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e, subsidiariamente, que fosse revista a dosimetria da pena aplicada. O habeas corpus não foi conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para absolver o agravado da prática do delito tipificado no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 60-65). No regimental (fls. 71-78), busca-se a reforma da decisão agravada de modo que o habeas corpus não seja conhecido e não seja concedida a ordem nos termos requeridos na petição inicial, tendo em vista que " .. verifica-se que inexiste flagrante ilegalidade a autorizar a concessão da ordem de ofício, pois a condenação por tráfico ilícito de drogas encontra-se devidamente fundamentada" (fl. 75). Argumenta ainda que " .. o iter criminis do tráfico de drogas foi percorrido, uma vez que a corré Francisca foi presa tentando entrar na penitenciária com drogas, para entregá-la ao paciente. Houve a efetiva compra da droga por Francisca e a tentativa de entrega no sistema prisional, momento em que foi presa em flagrante" (fl. 75). É o relatório. EMENTA Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Ato preparatório impunível. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão monocrática que, em habeas corpus impetrado em favor de condenado por infração ao artigo 33, caput, c/c artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006, não conheceu da impetração por ser substitutiva de recurso próprio, mas concedeu a ordem de ofício para absolver o agravado. 2. Fato relevante. O agravado, preso em estabelecimento prisional, teria solicitado à companheira que introduzisse droga no presídio para entrega, o que não foi comprovado. O entorpecente foi interceptado antes da entrega ao destinatário, tendo a corré sido presa ao tentar ingressar na unidade prisional portando a substância. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se, em habeas corpus substitutivo de recurso próprio, é possível a concessão da ordem de ofício, com fundamento no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, diante da alegação de constrangimento ilegal decorrente de condenação por tráfico de drogas. Outra questão em discussão consiste em saber se a conduta do agravado - restrita à suposta solicitação para que a companheira ingressasse no presídio portando droga, posteriormente interceptada antes da entrega - configura início do iter criminis das condutas típicas do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 ou apenas ato preparatório impunível, a justificar sua absolvição por atipicidade. III. Razões de decidir 4. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal veda, em regra, o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso legalmente cabível, admitindo, contudo, a concessão da ordem de ofício quando constatada flagrante ilegalidade, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 5. A interceptação da droga antes de sua entrega ao agravado, no interior do estabelecimento prisional, impediu a consumação de qualquer das condutas previstas no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 que, em tese, poderiam ser praticadas pelo agravado no sistema prisional. 6. Inexistindo argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos da decisão monocrática que absolveu o agravado, impõe-se a manutenção do decisum e o desprovimento do agravo regimental. IV. Dispositivo e tese 7. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. Em habeas corpus substitutivo de recurso próprio, o tribunal pode, ainda que não conheça da impetração, conceder a ordem de ofício quando verificada flagrante ilegalidade, com fundamento no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 2. A mera solicitação para que terceiro introduza droga em estabelecimento prisional, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário e sem comprovação de sua propriedade pelo interno, configura ato preparatório impunível e não autoriza a condenação por tráfico de drogas previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 3. A interceptação da droga antes de sua entrega ao preso impede o início do iter criminis das condutas típicas imputadas ao interno e impõe a sua absolvição por atipicidade da conduta, no caso de falta de provas da autoria. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput, e art. 40, III. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, 3ª Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STJ, AgRg no REsp 1.999.604/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 20.03.2023, DJe 24.03.2023.