STJ AREsp 3164559

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CADEIA DE CUSTÓDIA. RECONHECIMENTO DE NULIDADE QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. PRINCÍPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO. ART. 563 DO CPP. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REVISÃO DO QUANTUM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A alegação de quebra da cadeia de custódia, quando o acórdão de origem afirma a inexistência de indícios de adulteração ou manipulação dos vestígios e a preservação do contraditório, somente pode ser revisitada mediante revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 2. O reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, requer demonstração de prejuízo concreto (art. 563 do CPP), não bastando a mera invocação do princípio do nemo tenetur se detegere (direito à não autoincriminação). Na espécie, a apreensão por mandado e o acesso ao conteúdo do aparelho, aliado ao contraditório efetivo, afastam a existência de prejuízo. 3. A revisão do valor da prestação pecuniária, fixada com base na renda declarada e nas circunstâncias do caso, demanda reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por MARCOS ANTONIO SEBASTIANY RODRIGUES contra decisão que conheceu do agravo em recurso especial para não conhecer do recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime de contrabando de cigarros (art. 334-A do Código Penal c/c arts. 2º e 3º do Decreto-Lei n. 399/1968), à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. O Tribunal de origem julgou a apelação criminal, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 202/204): DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. ART. 334-A DO CP C/C ARTS. 2º E 3º DO DL 399/68. PRELIMINARES. AFASTADAS. TIPICIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI 399/1968. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. MERCADORIA CUJA IMPORTAÇÃO DEPENDE DE AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE. ART. 49 DA LEI Nº 9.532/1997. DESCLASSIFICAÇÃO PARA DESCAMINHO. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. COMPROVADOS. ERRO DE PROIBIÇÃO. NÃO CARACTERIZADO. VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. MANUTENÇÃO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. I. CASO EM EXAME: 1. Apelação criminal interposta pela Defensoria Pública da União contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de contrabando de cigarros, impondo-lhe uma pena de 02 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto e substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO: 2. No caso em análise, discute-se: a) preliminarmente, a ocorrência de nulidades por incompetência da Justiça Federal, ofensa ao princípio do juiz natural e ao direito à não autoincriminação, não oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP) e quebra da cadeia de custódia; b) a possibilidade de absolvição do apelante em razão da (in)constitucionalidade do Decreto 399/68, da (im)prescindibilidade de confecção de laudo merceológico para fins de comprovação da materialidade delitiva, da insuficiência de provas quanto ao dolo e da configuração de erro de proibição; c) a razoabilidade do valor da prestação pecuniária; e d) se é cabível a concessão da gratuidade de justiça. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. No delito de descaminho e de contrabando, para a caracterização da transnacionalidade, enquanto critério para fixação da competência federal, basta a demonstração da procedência estrangeira da mercadoria. Precedentes. 4. A alegação de ofensa ao princípio do juiz natural já foi devidamente apreciada e afastada por esta Corte por ocasião do julgamento do Conflito de Jurisdição nº 5023664-88.2021.4.04.0000/RS, ocasião em que restou consignado que "o arquivamento do inquérito em relação ao delito de associação criminosa no que tange aos indiciados cujas condutas criminosas seriam da competência do Juízo criminal da Subseção Judiciária de Rio Grande e a aparente inexistência de conexão das apreensões com o procedimento que investigava o suposto grupo criminoso justifica a manutenção da competência do suscitante, ainda que as apreensões tenham ocorrido durante as diligências policiais realizadas no cumprimento dos mandados de busca e apreensão na fase ostensiva da Operação "Aura del Humo Castellano". ( ) A Súmula n.º 151 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens. Esta é, portanto, a diretriz a ser seguida na generalidade dos casos desta espécie delitiva. ( ) A reunião de processos pela conexão somente deve ocorrer entre procedimentos que se encontram em fases compatíveis, o que não é o caso quando em um deles já foi proferida sentença, conforme dispõem, respectivamente, o art. 82 do CPP e a Súmula n.º 235 do Superior Tribunal de Justiça". Preliminar rechaçada. 5. Havendo recusa ministerial em oferecer o ANPP, acaso recebida a denúncia, será o acusado citado e poderá a defesa requerer ao juiz, na resposta à acusação, a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público Federal, submetendo a matéria à revisão, como preceitua o art. 28 c/c o art. 28-A, § 14, do CPP, sob pena de preclusão. Precedentes. 6. Não há que se falar em nulidade por ofensa ao princípio do nemo tenetur se detegere (direito à não autoincriminação) em razão de o acusado supostamente ter fornecido a senha do seu celular sem ser previamente cientificado do direito de se manter em silêncio, visto que o aparelho restou apreendido por ocasião do cumprimento de mandado de busca e apreensão, de modo que o seu conteúdo seria acessado independentemente de eventual consentimento do apelante, a evidenciar a ausência de prejuízo, requisito inarredável para o reconhecimento das nulidades no âmbito processual penal, nos termos do art. 563 do CPP e da jurisprudência dos tribunais superiores. 7. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é "adequada a posição que sustenta que as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável" (AgRg no RHC n. 158.831/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023). 7.1. No caso, não há que se falar em ausência de confiabilidade da prova, tendo em vista que as suspeitas iniciais foram confirmadas pela apreensão dos cigarros e pela confissão do próprio acusado em juízo. 8. A alegação de cerceamento de defesa em decorrência da ausência de juntada da transcrição integral das interceptações telefônicas não prospera, seja porque esta se mostra desnecessária, conforme vêm decidindo este Regional e os tribunais superiores, seja porquanto a defesa logrou analisar todos os feitos e documentos a que postulou acesso. 9. O Decreto-Lei nº 399/68, editado na vigência da Constituição Federal de 1967, restou recepcionado pela nova ordem constitucional como lei ordinária, pois foi devidamente submetido ao processo legislativo em vigor na época de sua edição, de sorte que se qualifica como "lei especial" necessária a complementar o artigo 334-A, § 1º, I, do Código Penal (TRF4, ACR 5000496-10.2015.4.04.7003, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 25/04/2019). 9.1. Ainda que o Decreto-Lei nº 399/68 não tivesse sido recepcionado pela CF/88 por caracterizar ofensa ao princípio da legalidade, a internalização irregular de cigarros também pode ser enquadrada no inciso II do § 1º do art. 334-A do CP, tendo em vista que a Lei nº 9.532/1997 prevê em seu art. 49 que a respectiva importação depende de autorização da autoridade competente. Ademais, aquele que participa do iter criminis da importação ilícita, ainda que não transpasse pessoalmente a fronteira nacional, deve também por ela ser responsabilizado, nos termos do art. 29 do Código Penal. 10. Os cigarros estrangeiros são mercadorias cuja importação é objeto de proibição relativa, motivo pelo qual a sua internalização de forma irregular configura o crime de contrabando, e não descaminho, a inviabilizar o acolhimento do pleito de desclassificação formulado pela defesa. Precedentes. 11. Os julgados das turmas criminais e da Quarta Seção deste Tribunal afirmam que, para a configuração da materialidade e da autoria delitiva quanto aos crimes de contrabando e descaminho, usualmente são suficientes os documentos elaborados pelos servidores públicos no exercício de suas funções, pois tais documentos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, sendo considerados provas irrepetíveis a serem submetidas ao contraditório diferido. 11.1. A regra geral do artigo 155 do Código de Processo Penal de que o juiz não pode fundamentar sua decisão apenas nas provas produzidas durante a fase investigatória é expressamente excepcionada quando se trata de provas cautelares, irrepetíveis e antecipadas, as quais são judicializadas pelo contraditório diferido, possibilitando-se às partes que as contestem durante a instrução da ação penal, de modo que não se observa vedação de que sejam a base da convicção do julgador, ainda que daí decorra a condenação da parte ré, que no caso dos autos ainda confessou que estava em posse dos cigarros contrabandeados. Além disso, a imputação também foi confirmada pelas testemunhas inquiridas em juízo. 11.2. Sendo os documentos lavrados pela Receita Federal idôneos para comprovar a materialidade delitiva, o laudo merceológico é uma prova despicienda para o processo penal, na forma do art. 400, § 1º, do CPP. 12. Dada a impossibilidade de o julgador adentrar na mente do agente, o dolo, enquanto elemento psicológico, não pode ser aferido senão por meio das circunstâncias que envolvem a conduta, as quais devem se mostrar hábeis a demonstrar que a parte acusada tinha consciência quanto aos requisitos típicos e vontade de praticá-los. 12.1. No caso dos autos, as circunstâncias apuradas ao longo da persecução penal foram suficientes para demonstrar, acima de dúvida razoável, que o acusado agiu com dolo direto ao praticar o crime. 13. Descabida a alegação de erro de proibição (art. 21 do CP), seja como excludente de culpabilidade, seja como minorante de pena, na medida em que restou cabalmente demonstrado que o réu tinha não apenas potencial, mas plena consciência da ilicitude do ato praticado. 14. A pena substitutiva de prestação pecuniária, além de guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade fixada, deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, atentando-se para a extensão dos danos decorrentes do ilícito e para a situação econômica da parte condenada, a fim de que se possa viabilizar o respectivo cumprimento, circunstâncias que, no caso concreto, não autorizam a redução do valor estipulado em primeiro grau. 15. O pedido de gratuidade de justiça deve ser formulado perante o Juízo da Execução Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE: 16. Apelação conhecida em parte e, nessa extensão, desprovida. Na sequência, foi interposto recurso especial, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, alegando contrariedade aos arts. 157, 156 e 386, VII, do Código de Processo Penal, por suposta nulidade de provas decorrente de quebra da cadeia de custódia e violação ao princípio do nemo tenetur se detegere, além de insuficiência probatória; e ao art. 45, § 1º, do Código Penal, por fixação excessiva da prestação pecuniária, requerendo absolvição ou redução do valor (e-STJ fls. 207/225). Apresentadas contrarrazões, o Vice-Presidente do Tribunal de origem negou seguimento ao recurso especial, por entender que a pretensão demandaria reexame do conjunto fático-probatório, incidindo a Súmula n. 7/STJ (e-STJ fls. 246/252). Interposto agravo em recurso especial (e-STJ fls. 254/273), o Ministério Público Federal opinou pelo não provimento, ao fundamento de ausência de impugnação específica, não comprovação do dissídio e manutenção do óbice da Súmula n. 7/STJ (e-STJ fls. 308/312). A decisão agravada conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, assentando que a verificação de eventual quebra da cadeia de custódia, diante da conclusão da instância ordinária pela inexistência de indícios de adulteração e de prejuízo, demandaria revolvimento aprofundado de fatos e provas, providência inviável na via eleita; quanto à prestação pecuniária, consignou que a revisão do quantum, fixado com base na situação econômica e nas peculiaridades do caso, igualmente esbarra na Súmula n. 7/STJ (e-STJ fls. 324/327). Interposto o presente agravo regimental (e-STJ fls. 333/340), a defesa alega a inaplicabilidade da Súmula n. 7/STJ quanto à quebra da cadeia de custódia, por se tratar de revaloração jurídica de fatos incontroversos relativos ao acesso parcial aos elementos probatórios. Aduz violação ao princípio do nemo tenetur se detegere, afirmando que o fornecimento de senha do celular sem prévia advertência do direito ao silêncio vicia a prova, independentemente da apreensão lícita do aparelho. Sustenta, ademais, desproporcionalidade da prestação pecuniária fixada em 5 salários mínimos, em afronta ao art. 45, § 1º, do Código Penal, ante a hipossuficiência do agravante, assistido pela Defensoria Pública da União. Defende, por fim, a observância das prerrogativas da Defensoria Pública da União, com intimação pessoal e demais garantias legais. Requer a reconsideração da decisão ou sua submissão à mesa para julgamento colegiado, com a reforma do decisum agravado para o processamento do agravo em recurso especial na origem e exame de seus fundamentos; pleiteia, ainda, a intimação pessoal da Defensoria Pública e a concessão dos benefícios da justiça gratuita. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CADEIA DE CUSTÓDIA. RECONHECIMENTO DE NULIDADE QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. PRINCÍPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO. ART. 563 DO CPP. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REVISÃO DO QUANTUM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A alegação de quebra da cadeia de custódia, quando o acórdão de origem afirma a inexistência de indícios de adulteração ou manipulação dos vestígios e a preservação do contraditório, somente pode ser revisitada mediante revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 2. O reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, requer demonstração de prejuízo concreto (art. 563 do CPP), não bastando a mera invocação do princípio do nemo tenetur se detegere (direito à não autoincriminação). Na espécie, a apreensão por mandado e o acesso ao conteúdo do aparelho, aliado ao contraditório efetivo, afastam a existência de prejuízo. 3. A revisão do valor da prestação pecuniária, fixada com base na renda declarada e nas circunstâncias do caso, demanda reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido.