STJ HC 1023090

Direito processual penal. Agravo regimental NO habeas corpus. Busca e apreensão domiciliar. Tráfico de drogas. Posse irregular de arma de fogo. Resistência. Dosimetria da pena. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio e afastou teses de nulidade do mandado de busca e apreensão, nulidade por suposta invasão da casa vizinha, ilegalidade por alegadas agressões sofridas pelo agravante, desclassificação do crime de tráfico de drogas para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, absolvição pelo crime de resistência e correção da dosimetria das penas. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se, em sede de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, há flagrante ilegalidade capaz de justificar a concessão da ordem de ofício, em razão de: (i) alegada nulidade do mandado de busca e apreensão e suposta invasão de casa vizinha; (ii) alegado uso abusivo de força física pelos policiais na diligência; (iii) possibilidade de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006; (iv) possibilidade de absolvição pelo crime de resistência; e (v) eventual ilegalidade na fixação da pena-base pelos crimes de tráfico de drogas e de posse/porte ilegal de arma de fogo de uso restrito com numeração suprimida. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, conforme orientação consolidada do STF e do STJ, admitindo-se, contudo, o exame do mérito apenas para averiguar eventual constrangimento ilegal passível de correção de ofício. 4. A busca e apreensão foi realizada com base em mandado judicial regularmente expedido, devidamente fundamentado em investigações que indicavam o armazenamento de ilícitos no endereço do paciente, tendo sido cumprido no imóvel indicado, de modo que o acesso pela propriedade vizinha, por razões arquitetônicas e para evitar a fuga do investigado, não configura nulidade nem caracteriza busca autônoma em domicílio diverso. 5. A alegação de nulidade por invasão da casa vizinha não encontra respaldo no acórdão de origem, que registrou apenas acesso operacional pelo imóvel lindeiro, sem realização de busca naquele domicílio, inexistindo demonstração de efetiva violação ao direito à inviolabilidade de domicílio. A alteração da conclusão das instâncias ordinárias demanda o reexame de prova incompatível com a via estreita do habeas corpus. 6. A Corte estadual concluiu, com base em prova testemunhal harmônica, que o emprego de força física e spray de pimenta pelos agentes foi moderado e proporcional para conter a tentativa de fuga e a resistência ativa do acusado, de modo que a pretensão de reconhecer nulidade por suposto abuso de força demandaria reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 7. A desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso próprio foi afastada pelas instâncias ordinárias a partir de elementos concretos, tais como a significativa quantidade de crack apreendida (mais de 300g), a forma de acondicionamento, a presença de petrechos típicos da mercancia (balança de precisão, faca com resquícios de entorpecentes), armas, munições e dinheiro, bem como investigação pretérita, sendo inviável, em habeas corpus, a rediscussão desse juízo probatório para reconhecer apenas o art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 8. A condenação pelo crime de resistência (art. 329 do CP) foi mantida com base em depoimentos convergentes dos policiais, que relataram a tentativa de fuga e a oposição violenta do agravante ao cumprimento do mandado, de modo que a tese absolutória igualmente exigiria reexame de prova, vedado na via do mandamus. 9. A dosimetria da pena insere-se na esfera de discricionariedade regrada do julgador e somente comporta revisão em habeas corpus diante de flagrante ilegalidade, não evidenciada no caso concreto, em que a pena-base do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi fixada 1/5 acima do mínimo legal com fundamento na quantidade (306g) e na natureza da droga (crack), em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas. 10. No delito previsto no art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003, a exasperação da pena-base foi devidamente motivada na maior reprovabilidade da conduta, diante da apreensão de várias armas de fogo e munições, o que distingue a situação daquela em que o agente possui apenas uma arma, não havendo bis in idem nem utilização de elementos inerentes ao tipo para agravar a pena. 11. Inexistindo ilegalidade patente nas decisões das instâncias ordinárias quanto à validade da busca e apreensão, às alegadas agressões, à tipificação dos delitos e à dosimetria das penas, não se configura constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem, ainda que de ofício. IV. Dispositivo e tese 12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental conhecido e desprovido, mantida a decisão que não conheceu do habeas corpus e não concedeu a ordem de ofício. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se apenas o exame de ofício para correção de flagrante ilegalidade. 2. É válida a busca e apreensão domiciliar realizada com mandado judicial previamente fundamentado e cumprido no endereço nele indicado, ainda que o acesso se dê por imóvel vizinho por razões operacionais e para evitar a fuga do investigado. 3. O uso moderado e proporcional de força física por policiais, para conter tentativa de fuga e resistência ativa ao cumprimento de mandado judicial, não gera nulidade da diligência nem configura, por si só, constrangimento ilegal sanável por habeas corpus. 4. A pretensão de desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio e a tese de absolvição pelo crime de resistência, quando afastadas pelas instâncias ordinárias com base em prova idônea, demandam reexame do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. 5. A quantidade e a natureza da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, constituem fundamentos idôneos e preponderantes para a exasperação da pena-base no crime de tráfico de entorpecentes. 6. A apreensão de várias armas de fogo e munições autoriza a valoração negativa da culpabilidade e o aumento da pena-base no crime previsto no art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003, em observância ao princípio da individualização da pena. Dispositivos relevantes citados: RISTJ, art. 34, XX; Código Penal, arts. 59, 68 e 329; Lei n. 11.343/2006, arts. 28, 33 e 42; Lei n. 10.826/2003, art. 16, § 1º, IV. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.918.901/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 11.05.2021, DJe 20.05.2021. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por THAFAREL THEODORO DIAS RODRIGUES contra decisão monocrática que, com fundamento no art. 34, XX do RISTJ, não conheceu do habeas corpus e, assim, afastou as teses de nulidade do mandado de busca e apreensão, ilegalidade por supostas agressões sofridas pelo agravante, nulidade por invasão da casa vizinha, desclassificação para o art. 28 da lei 11.343/06, absolvição do agravante pelo crime de resistência e erro na dosimetria da pena. O agravante alega nulidade da busca e apreensão, pois "a simples existência de mandado judicial, por si só, não convalida a medida, especialmente quando este foi concedido com base em fundamentos frágeis e insuficientes, o que compromete sua legalidade desde a origem". Sustenta que "o posterior achado de munições deflagradas no local indicado, sem qualquer elemento que as vincule ao paciente, não supre a ausência de justa causa para a busca, tampouco autoriza a conclusão de que haveria crime em andamento". Adiciona que "a acusação faz menção a vídeos supostamente postados pelo paciente em redes sociais, nos quais ele apareceria realizando disparos de arma de fogo. Entretanto, o conteúdo do vídeo é absolutamente inconclusivo quanto à identidade do indivíduo, o qual aparece de costas, utilizando capacete, sem exibir qualquer característica física que permita reconhecê-lo como o réu, que, inclusive, possui tatuagens visíveis nos braços, inexistentes no vídeo. Tampouco se comprovou a origem do vídeo ou sua vinculação com as contas pessoais do paciente. Não há qualquer elemento nos autos que comprove que o vídeo estava postado em perfis do réu ou que ele tenha sido o autor da publicação, inexistindo prints, metadados ou qualquer tipo de prova técnica que atribua o conteúdo ao paciente". Afirma que o agravante "foi agredido fisicamente durante a diligência, fato esse corroborado pelo laudo de lesões corporais de fls. 34, o qual descreve, de forma objetiva, marcas e ferimentos no rosto e no braço do paciente. Tais lesões não podem ser consideradas simples efeitos colaterais de uma contenção física, mas sim indícios concretos de uso abusivo da força por parte do Estado". Argumenta que não há nos autos qualquer elemento concreto que comprove que a substância apreendida tinha como destino a mercancia ilícita de entorpecentes, ainda mais porque o agravante é primário, declarou-se usuário e apresentou explicação sobre a origem do dinheiro apreendido. Por fim, questiona a dosimetria da pena e alega que este Superior Tribunal já entendeu que 300g de "crack" não era exorbitante a ponto de exasperar a pena-base e que "no delito previsto no art. 16, §1º, IV, da Lei 10.826/2003, o magistrado aumentou a pena-base do réu com base em elementos já previstos no tipo penal, como posse de arma de calibre restrito e numeração suprimida, o que é inadequado". Ao final, requer: "seja a análise realizada pelo e. Ministro prolator da decisão, a fim de que, se assim entender, exerça o juízo de retratação e reconsidere o posicionamento adotado; ou, caso mantenha a decisão agravada em seus exatos termos, requer seja o apelo encaminhado para análise da 5ª Turma desde Tribunal Superior para que, então, possa apreciar a questão de forma pormenorizada e conceder a agravante o direito que lhe é devido". É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental NO habeas corpus. Busca e apreensão domiciliar. Tráfico de drogas. Posse irregular de arma de fogo. Resistência. Dosimetria da pena. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio e afastou teses de nulidade do mandado de busca e apreensão, nulidade por suposta invasão da casa vizinha, ilegalidade por alegadas agressões sofridas pelo agravante, desclassificação do crime de tráfico de drogas para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, absolvição pelo crime de resistência e correção da dosimetria das penas. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se, em sede de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, há flagrante ilegalidade capaz de justificar a concessão da ordem de ofício, em razão de: (i) alegada nulidade do mandado de busca e apreensão e suposta invasão de casa vizinha; (ii) alegado uso abusivo de força física pelos policiais na diligência; (iii) possibilidade de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006; (iv) possibilidade de absolvição pelo crime de resistência; e (v) eventual ilegalidade na fixação da pena-base pelos crimes de tráfico de drogas e de posse/porte ilegal de arma de fogo de uso restrito com numeração suprimida. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, conforme orientação consolidada do STF e do STJ, admitindo-se, contudo, o exame do mérito apenas para averiguar eventual constrangimento ilegal passível de correção de ofício. 4. A busca e apreensão foi realizada com base em mandado judicial regularmente expedido, devidamente fundamentado em investigações que indicavam o armazenamento de ilícitos no endereço do paciente, tendo sido cumprido no imóvel indicado, de modo que o acesso pela propriedade vizinha, por razões arquitetônicas e para evitar a fuga do investigado, não configura nulidade nem caracteriza busca autônoma em domicílio diverso. 5. A alegação de nulidade por invasão da casa vizinha não encontra respaldo no acórdão de origem, que registrou apenas acesso operacional pelo imóvel lindeiro, sem realização de busca naquele domicílio, inexistindo demonstração de efetiva violação ao direito à inviolabilidade de domicílio. A alteração da conclusão das instâncias ordinárias demanda o reexame de prova incompatível com a via estreita do habeas corpus. 6. A Corte estadual concluiu, com base em prova testemunhal harmônica, que o emprego de força física e spray de pimenta pelos agentes foi moderado e proporcional para conter a tentativa de fuga e a resistência ativa do acusado, de modo que a pretensão de reconhecer nulidade por suposto abuso de força demandaria reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 7. A desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso próprio foi afastada pelas instâncias ordinárias a partir de elementos concretos, tais como a significativa quantidade de crack apreendida (mais de 300g), a forma de acondicionamento, a presença de petrechos típicos da mercancia (balança de precisão, faca com resquícios de entorpecentes), armas, munições e dinheiro, bem como investigação pretérita, sendo inviável, em habeas corpus, a rediscussão desse juízo probatório para reconhecer apenas o art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 8. A condenação pelo crime de resistência (art. 329 do CP) foi mantida com base em depoimentos convergentes dos policiais, que relataram a tentativa de fuga e a oposição violenta do agravante ao cumprimento do mandado, de modo que a tese absolutória igualmente exigiria reexame de prova, vedado na via do mandamus. 9. A dosimetria da pena insere-se na esfera de discricionariedade regrada do julgador e somente comporta revisão em habeas corpus diante de flagrante ilegalidade, não evidenciada no caso concreto, em que a pena-base do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi fixada 1/5 acima do mínimo legal com fundamento na quantidade (306g) e na natureza da droga (crack), em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas. 10. No delito previsto no art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003, a exasperação da pena-base foi devidamente motivada na maior reprovabilidade da conduta, diante da apreensão de várias armas de fogo e munições, o que distingue a situação daquela em que o agente possui apenas uma arma, não havendo bis in idem nem utilização de elementos inerentes ao tipo para agravar a pena. 11. Inexistindo ilegalidade patente nas decisões das instâncias ordinárias quanto à validade da busca e apreensão, às alegadas agressões, à tipificação dos delitos e à dosimetria das penas, não se configura constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem, ainda que de ofício. IV. Dispositivo e tese 12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental conhecido e desprovido, mantida a decisão que não conheceu do habeas corpus e não concedeu a ordem de ofício. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se apenas o exame de ofício para correção de flagrante ilegalidade. 2. É válida a busca e apreensão domiciliar realizada com mandado judicial previamente fundamentado e cumprido no endereço nele indicado, ainda que o acesso se dê por imóvel vizinho por razões operacionais e para evitar a fuga do investigado. 3. O uso moderado e proporcional de força física por policiais, para conter tentativa de fuga e resistência ativa ao cumprimento de mandado judicial, não gera nulidade da diligência nem configura, por si só, constrangimento ilegal sanável por habeas corpus. 4. A pretensão de desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio e a tese de absolvição pelo crime de resistência, quando afastadas pelas instâncias ordinárias com base em prova idônea, demandam reexame do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. 5. A quantidade e a natureza da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, constituem fundamentos idôneos e preponderantes para a exasperação da pena-base no crime de tráfico de entorpecentes. 6. A apreensão de várias armas de fogo e munições autoriza a valoração negativa da culpabilidade e o aumento da pena-base no crime previsto no art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003, em observância ao princípio da individualização da pena. Dispositivos relevantes citados: RISTJ, art. 34, XX; Código Penal, arts. 59, 68 e 329; Lei n. 11.343/2006, arts. 28, 33 e 42; Lei n. 10.826/2003, art. 16, § 1º, IV. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.918.901/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 11.05.2021, DJe 20.05.2021.