STJ AREsp 3132899

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No tocante à fixação da reprimenda inicial acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 3. No presente caso, a quantidade total do entorpecente apreendido (446,92g de maconha) não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 5. Saliente-se que a Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, realizado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, decidiu que a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 6. Na hipótese em análise, verifica-se que a pretensão recursal não demanda o reexame de provas, mas tão somente a revaloração jurídica dos fatos já expressamente delineados no acórdão objurgado, não incidindo, portanto, o óbice da Súmula n. 7/STJ. Observa-se que os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas a quantidade da droga apreendida e a confissão do acusado, sem demonstrar qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justificam a não aplicação do tráfico privilegiado. Assim, a quantidade do entorpecente apreendido, dissociada de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, a dedicação dele à atividade criminosa, não justifica o afastamento do benefício. Dessa forma, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas 7. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 2/3, em razão da quantidade total da droga apreendida (446,92g de maconha), o que se mostra razoável e proporcional. 8. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA (e-STJ fls. 446/462), contra decisão monocrática de e-STJ fls. 429/437, que concedeu o habeas corpus para reduzir a pena-base ao mínimo legal e conheceu do agravo para dar provimento para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, redimensionando a pena do acusado SANDRO BRITO DOS SANTOS NASCIMENTO para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a ser fixadas pelo Juízo da Execução, mantidos os demais termos da condenação. A parte agravante alega (e-STJ fls. 447/448): I A fixação da pena-base acima do mínimo legal, com fundamento na quantidade expressiva de entorpecente apreendido, encontra respaldo no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, que determina a consideração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria, não configurando ilegalidade a exasperação quando apreendidos aproximadamente 447g de maconha, fracionados em 240 porções, quantidade apta à produção de centenas de cigarros - entre 446 e 893 -, o que é incompatível com a aplicação da reprimenda no patamar mínimo, sob pena de violação ao princípio da isonomia e aos fins de reprovação e prevenção do crime previstos no art. 59 do Código Penal. II O afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006 tráfico privilegiado é cabível quando as instâncias ordinárias, com base em fundamentação concreta e idônea, concluem pela dedicação habitual do agente à atividade criminosa, considerando não apenas a quantidade e o fracionamento do entorpecente apreendido, mas também o fato de o acusado se dedicar ao comércio de drogas, desde os dez anos de idade, com estrutura organizada de fornecimento, sistema de remuneração estabelecido e volume considerável de comercialização diária. III A reversão da conclusão do Tribunal de origem acerca da dedicação habitual do réu ao tráfico de entorpecentes demandaria indevido revolvimento do conjunto fático- probatório, procedimento vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n.º 7 do STJ. IV Inexiste bis in idem na dosimetria quando a quantidade de droga, valorada na primeira fase para a exasperação da pena-base, é conjugada, na terceira fase, com elementos fáticos autônomos e distintos notadamente o extenso período de dedicação à traficância , para fins de afastamento da minorante do tráfico privilegiado, em conformidade com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada. É o relatório. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No tocante à fixação da reprimenda inicial acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 3. No presente caso, a quantidade total do entorpecente apreendido (446,92g de maconha) não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 5. Saliente-se que a Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, realizado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, decidiu que a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 6. Na hipótese em análise, verifica-se que a pretensão recursal não demanda o reexame de provas, mas tão somente a revaloração jurídica dos fatos já expressamente delineados no acórdão objurgado, não incidindo, portanto, o óbice da Súmula n. 7/STJ. Observa-se que os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas a quantidade da droga apreendida e a confissão do acusado, sem demonstrar qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justificam a não aplicação do tráfico privilegiado. Assim, a quantidade do entorpecente apreendido, dissociada de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, a dedicação dele à atividade criminosa, não justifica o afastamento do benefício. Dessa forma, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas 7. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 2/3, em razão da quantidade total da droga apreendida (446,92g de maconha), o que se mostra razoável e proporcional. 8. Agravo regimental não provido.