STJ REsp 2258257

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ENTENDEU PELA PRESENÇA DO INTERESSE DE AGIR DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO ADMINISTRATIVA VINCULANTE. TENTATIVA DE REVISÃO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem enfrentou de forma clara e suficiente a tese de ausência de interesse de agir, assentando que não há comprovação de devolução administrativa dos valores recolhidos em desacordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS, além de registrar o direito de acesso ao Judiciário. Inexistente a alegada omissão, não há violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: AgInt no AREsp 1.878.277/DF; AgInt no AREsp 2.156.525/SP. 2. A pretensão de infirmar a conclusão da Corte de origem quanto ao interesse processual demanda o reexame do conjunto fático-probatório, providência inviável em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes: AgInt no AREsp 2.194.211/SP; AgInt no AREsp 2.488.459/SP. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, apresentado na Apelação Cível n. 5001454-42.2023.4.03.6130, cuja ementa se transcreve a seguir (fls. 1482-1497): TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE INTERESSE. INOCORRÊNCIA. PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. I. Caso em exame 1. Apelação cível de sentença que, em sede de mandado de segurança, extinguiu o feito sem julgamento do mérito. II. Questão em discussão 2. Exclusão das parcelas do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Compensação. III. Razões de decidir 3. Não se verifica a ocorrência da ausência de interesse processual em razão da aprovação do Parecer SEI nº 7698/2021/ME e das disposições do artigo 19, inciso VI e 19-A, inciso III, § 1º, da Lei nº 10.522/2002, uma vez que a União não juntou aos autos qualquer comprovação da devolução dos valores pagos em virtude de cobranças dissociadas do entendimento fixado pelo STF no RE nº 574.706/PR. Ainda que assim não fosse, o acesso ao Judiciário é constitucionalmente assegurado ao contribuinte (artigo 5º, inciso XXXIV, alínea "a", da CF/88).. 4. A questão da exação estadual já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. 5. No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 10/03/2023, de maneira que os valores a serem compensados serão restringidos aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017. 6. A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em março de 2023. Aplicável, portanto, o prazo prescricional quinquenal. 7. Reconhecida a inexigibilidade da exação, faz jus a apelada à compensação do indébito a ser efetuada com base na Lei n.º 10.637/2002, vigente à época da propositura da ação, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, observado o disposto no artigo 26-A da Lei n.º 11.457/07, introduzido pela Lei n.º 13.670/2018, se preenchidos os seus requisitos. IV. Dispositivo e tese 8. Apelo provido. Tese de julgamento: O ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Dispositivos relevantes citados: art. 1.013 do CPC. Jurisprudência relevante citada: RE n.º 574.706, RE 1.413.879. A recorrente opôs embargos de declaração às fls. 1499-1508, os quais foram rejeitados pela Corte de origem (fls. 1522-1529). Irresignada, a União interpôs Recurso Especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, alegando violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil e do art. 17 do Código de Processo Civil, além de, preliminarmente, apontar negativa de vigência aos arts. 373 e 1.022 do CPC, ao art. 966 do Código Civil e ao art. 15, § 1º, inciso III, alínea a, da Lei n. 9.249/1995. Aduziu a recorrente, em síntese, que houve persistente omissão quanto à inexistência de pretensão resistida diante da orientação administrativa vinculante e que não há interesse processual porque a Administração Pública já observa a exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive com possibilidade de compensação por meio de declarações retificadoras (fls. 1531-1546). A parte recorrida apresentou contrarrazões às fls. 1548-1561. O apelo foi admitido na Corte de origem (fls. 1562-1565). É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ENTENDEU PELA PRESENÇA DO INTERESSE DE AGIR DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO ADMINISTRATIVA VINCULANTE. TENTATIVA DE REVISÃO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem enfrentou de forma clara e suficiente a tese de ausência de interesse de agir, assentando que não há comprovação de devolução administrativa dos valores recolhidos em desacordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS, além de registrar o direito de acesso ao Judiciário. Inexistente a alegada omissão, não há violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: AgInt no AREsp 1.878.277/DF; AgInt no AREsp 2.156.525/SP. 2. A pretensão de infirmar a conclusão da Corte de origem quanto ao interesse processual demanda o reexame do conjunto fático-probatório, providência inviável em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes: AgInt no AREsp 2.194.211/SP; AgInt no AREsp 2.488.459/SP. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido.