STJ AREsp 2716112

Direito civil e processual civil. Agravo interno NO recurso especial. Fiança. Benefício de ordem. Execução proposta apenas contra fiador. Ilegitimidade passiva. I. Caso em exame 1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo, conheceu em parte de recurso especial fundado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal e, nessa extensão, negou-lhe provimento, mantendo acórdão que, em embargos à execução fundados em carta fiança, reconheceu a ilegitimidade passiva da fiadora em execução ajuizada exclusivamente em seu desfavor, por ausência de renúncia expressa ao benefício de ordem e de convenção de solidariedade. 2. A agravante sustenta violação dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022 do Código de Processo Civil, bem como dos arts. 827 do Código Civil e 779, IV, e 794 do Código de Processo Civil, afirmando que o benefício de ordem teria natureza de exceção dilatória, que não afastaria a legitimidade passiva do fiador, mas apenas condicionaria a ordem de excussão patrimonial, admitindo-se a execução ajuizada diretamente contra o garantidor. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se é juridicamente possível ajuizar execução fundada em carta fiança apenas contra o fiador, reconhecendo-se sua legitimidade passiva, à luz dos arts. 827 do Código Civil e 779, IV, e 794 do Código de Processo Civil. III. Razões de decidir 4. O fiador, em regra, responde de forma subsidiária (art. 827 do Código Civil), de modo que a execução deve ser dirigida primeiramente contra o devedor principal, admitindo-se o redirecionamento ao fiador ou, conforme assentado pelo Tribunal de origem, a execução ajuizada contra ambos, mas não exclusivamente contra o fiador desde o início. 5. A execução somente pode ser direcionada contra o fiador quando este constar como devedor em título executivo extrajudicial, conforme dispõe o art. 779, IV, do Código de Processo Civil, hipótese em que atuará, de fato, como devedor principal, o que não se configurou no caso concreto. 6. A previsão do art. 827, parágrafo único, do Código Civil, ao admitir que o fiador indique bens do devedor para livrar-se do pagamento, parte do pressuposto de que a execução lhe foi corretamente direcionada após a prévia demanda ao devedor principal, não legitimando, portanto, o ajuizamento da execução exclusivamente contra o fiador. 7. Inexistindo qualquer elemento novo capaz de infirmar os fundamentos da decisão monocrática, mantém-se íntegro o entendimento de que a execução proposta apenas contra o fiador, na ausência de renúncia ao benefício de ordem e de sua qualificação como devedor principal no título executivo, conduz ao reconhecimento de ilegitimidade passiva. IV. Dispositivo Agravo interno improvido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (relator): Cuida-se de agravo interno interposto por CLEOMARA DE SOUZA MACHADO contra decisão monocrática de minha relatoria que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e negar-lhe provimento. Extrai-se dos autos que o recurso especial inadmitido foi interposto, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS assim ementado (fl. 467): APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CARTA FIANÇA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA FIADORA. AUSÊNCIA DE RENÚNCIA EXPRESSA DO BENEFÍCIO DE ORDEM. ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. 1. A responsabilidade do fiador, a teor do contido no artigo 827 do Código Civil é subsidiária, de modo que a credora deveria ter ajuizado o feito executivo contra o devedor principal, ou no mínimo, contra os dois devedores (principal e fiador), o que não ocorreu no presente caso. 2. Não se infere dos pactos que instruíram a inicial ressalva ao benefício de ordem pela fiadora, tampouco convenção de solidariedade com a pessoa jurídica afiançada. Logo, não há como a credora executar de plano a fiadora, motivo pelo qual, impõe a extinção do feito, como restou decidido na sentença recorrida. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E NÃO PROVIDA. A agravante alega, nas razões do agravo interno, que a decisão monocrática incorreu em erro de enquadramento jurídico ao concluir pela inexistência de violação dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022 do Código de Processo Civil (CPC) e, no mérito, manteve a ilegitimidade passiva da fiadora com base no benefício de ordem do art. 827 do Código Civil (fl. 480). Sustenta que o ponto central não enfrentado é a natureza jurídica do benefício de ordem, defendendo tratar-se de exceção dilatória, e não peremptória, o que não exclui a legitimidade passiva do fiador, apenas condiciona a ordem de excussão patrimonial (fls. 480-481). Afirma que, segundo interpretação do Superior Tribunal de Justiça, a execução pode ser ajuizada contra o fiador, desde que, arguido validamente o benefício, haja nomeação de bens do devedor principal nos termos legais, para excussão prévia (fl. 481). Aduz, ainda, ofensa ao art. 827 do Código Civil, porque a decisão agravada teria assumido como premissa que a ausência de renúncia ao benefício de ordem conduz automaticamente à ilegitimidade passiva do fiador, sem enfrentar a tese da exceção dilatória, expressamente sustentada e prequestionada (fls. 481-482). Sustenta, outrossim, violação do art. 779, IV, do CPC, que autoriza a execução contra o fiador de débito constante em título extrajudicial, evidenciando que o regime aplicável é de subsidiariedade material, e não de exclusão processual da legitimidade (fl. 482). Aponta, também, contrariedade ao art. 794 do CPC, que: (i) admite a execução do fiador; (ii) assegura-lhe o direito de exigir a excussão prévia dos bens do devedor; e (iii) permite a constrição dos bens do fiador somente após demonstrada a insuficiência dos bens do devedor (fl. 482). Pugna, por fim, caso não seja reconsiderada a decisão agravada, pela submissão do presente agravo à apreciação da Turma; requer o conhecimento e provimento do agravo interno para admitir o recurso especial e, no mérito, dar-lhe provimento, reconhecendo a violação de lei federal e reformando o acórdão de origem para admitir a legitimidade da execução contra o fiador (fl. 485). A agravada apresentou contraminuta (fls. 487-493). É, no essencial, o relatório. EMENTA Direito civil e processual civil. Agravo interno NO recurso especial. Fiança. Benefício de ordem. Execução proposta apenas contra fiador. Ilegitimidade passiva. I. Caso em exame 1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo, conheceu em parte de recurso especial fundado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal e, nessa extensão, negou-lhe provimento, mantendo acórdão que, em embargos à execução fundados em carta fiança, reconheceu a ilegitimidade passiva da fiadora em execução ajuizada exclusivamente em seu desfavor, por ausência de renúncia expressa ao benefício de ordem e de convenção de solidariedade. 2. A agravante sustenta violação dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022 do Código de Processo Civil, bem como dos arts. 827 do Código Civil e 779, IV, e 794 do Código de Processo Civil, afirmando que o benefício de ordem teria natureza de exceção dilatória, que não afastaria a legitimidade passiva do fiador, mas apenas condicionaria a ordem de excussão patrimonial, admitindo-se a execução ajuizada diretamente contra o garantidor. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se é juridicamente possível ajuizar execução fundada em carta fiança apenas contra o fiador, reconhecendo-se sua legitimidade passiva, à luz dos arts. 827 do Código Civil e 779, IV, e 794 do Código de Processo Civil. III. Razões de decidir 4. O fiador, em regra, responde de forma subsidiária (art. 827 do Código Civil), de modo que a execução deve ser dirigida primeiramente contra o devedor principal, admitindo-se o redirecionamento ao fiador ou, conforme assentado pelo Tribunal de origem, a execução ajuizada contra ambos, mas não exclusivamente contra o fiador desde o início. 5. A execução somente pode ser direcionada contra o fiador quando este constar como devedor em título executivo extrajudicial, conforme dispõe o art. 779, IV, do Código de Processo Civil, hipótese em que atuará, de fato, como devedor principal, o que não se configurou no caso concreto. 6. A previsão do art. 827, parágrafo único, do Código Civil, ao admitir que o fiador indique bens do devedor para livrar-se do pagamento, parte do pressuposto de que a execução lhe foi corretamente direcionada após a prévia demanda ao devedor principal, não legitimando, portanto, o ajuizamento da execução exclusivamente contra o fiador. 7. Inexistindo qualquer elemento novo capaz de infirmar os fundamentos da decisão monocrática, mantém-se íntegro o entendimento de que a execução proposta apenas contra o fiador, na ausência de renúncia ao benefício de ordem e de sua qualificação como devedor principal no título executivo, conduz ao reconhecimento de ilegitimidade passiva. IV. Dispositivo Agravo interno improvido.