STJ HC 1076193

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA REVER OS TERMOS DA CONDENAÇÃO EM SEDE DE HABEAS CORPUS EM CASO DE ILEGALIADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS COM BASE NA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. NÃO APONTAMENTO DE CIRCUNSTANCIAS CONCRETAS NO SENTIDO DA HABITUALIDADE DELITIVA. REDUTOR APLICADO. REGIME PRISIONAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 E QUE NÃO EXCEDE 8 ANOS, COM PENA-BASE FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, mas sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade, como na espécie. 2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. Hipótese em que a única circunstância elencada pelas instâncias ordinárias para a não aplicação do redutor foi a expressiva quantidade dos entorpecentes apreendidos, fator que não possui aptidão para concluir pela dedicação do agente a atividades criminosas ou reputá-lo integrante de organização criminosa. Cumpre destacar que a simples aferição da insuficiência dos fundamentos apresentados na origem para a não aplicação do redutor, ausente o apontamento de circunstâncias concretas no sentido da prática habitual do tráfico, não demanda reexame probatório. 3. Aplicado o redutor e fixada a pena privativa de liberdade do paciente em patamar superior a 4 e que não excede 8 anos, cuja pena-base foi estabelecida no patamar mínimo legal, impõe-se o estabelecimento do regime inicial semiaberto, conforme o disposto no art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal e em simetria com os critérios da Súmula Vinculante 59/STF. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra decisão monocrática que não conheceu do writ, mas concedeu a ordem, de ofício, para redimensionar as penas do paciente para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, além de afastar o caráter hediondo do delito, mantidos os demais termos da condenação (e-STJ fls. 69/76). Em suas razões (e-STJ fls. 92/115), o agravante impugna a concessão da ordem, de ofício, para aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do agravado. Para tanto, alega que não é possível a utilização do habeas corpus como sucedâneo recursal. Quanto ao mérito, argumenta que a fundamentação apresentada pelo Tribunal a quo para não aplicar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é idônea e suficiente, o que impõe o restabelecimento das penas fixadas na origem. Além disso, afirma que o regime inicial semiaberto estabelecido na decisão agravada seria insuficiente para a consecução das finalidades da pena. Ao final, pede o provimento do recurso. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA REVER OS TERMOS DA CONDENAÇÃO EM SEDE DE HABEAS CORPUS EM CASO DE ILEGALIADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS COM BASE NA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. NÃO APONTAMENTO DE CIRCUNSTANCIAS CONCRETAS NO SENTIDO DA HABITUALIDADE DELITIVA. REDUTOR APLICADO. REGIME PRISIONAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 E QUE NÃO EXCEDE 8 ANOS, COM PENA-BASE FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, mas sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade, como na espécie. 2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. Hipótese em que a única circunstância elencada pelas instâncias ordinárias para a não aplicação do redutor foi a expressiva quantidade dos entorpecentes apreendidos, fator que não possui aptidão para concluir pela dedicação do agente a atividades criminosas ou reputá-lo integrante de organização criminosa. Cumpre destacar que a simples aferição da insuficiência dos fundamentos apresentados na origem para a não aplicação do redutor, ausente o apontamento de circunstâncias concretas no sentido da prática habitual do tráfico, não demanda reexame probatório. 3. Aplicado o redutor e fixada a pena privativa de liberdade do paciente em patamar superior a 4 e que não excede 8 anos, cuja pena-base foi estabelecida no patamar mínimo legal, impõe-se o estabelecimento do regime inicial semiaberto, conforme o disposto no art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal e em simetria com os critérios da Súmula Vinculante 59/STF. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido.