STJ HC 1081916

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ILEGALIDADE MANIFESTA. APLICADO O REDUTOR NA FRAÇÃO DE 2/3. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E DETERMINADA A SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 3. O fundamento utilizado pela Corte de origem para justificar o afastamento do tráfico privilegiado ao paciente foi a presunção de que ele se dedicava à atividade criminosa em razão da quantidade de entorpecente apreendido - 525,90g de maconha (e-STJ, fl. 24) -, associado ao fato de ele ser preso em flagrante após ter sido visualizado pelo policial militar Diego Corrêa Alonso em atitude suspeita, além de ser conhecido no mundo do tráfico (e-STJ, fl. 19); de modo que tais circunstâncias não seriam compatíveis com o escopo de comercialização eventual; sem haver a demonstração cabal e inconteste, por meio de outros elementos de provas, de que ele se dedicava à atividade criminosa de maneira habitual ou que integrasse uma organização criminosa. 4. A mera menção à quantidade de drogas apreendidas, ou mesmo à ausência de comprovação de atividade lícita, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra uma organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo desejado. Precedentes. 5. Dessa forma, tendo em vista a primariedade, os bons antecedentes e o montante de entorpecente apreendido, reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado, a qual faço incidir, de ofício, na fração máxima de 2/3 (525,90g de maconha). Assim , ausentes outras circunstâncias modificadoras, torno as reprimendas do paciente definitivamente estabilizadas em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa, tal como estabelecido pelo Juízo de primeiro grau. 6. Quanto ao resgate da reprimenda, considerando-se o novo montante da pena privativa de liberdade imposta (1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão), a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tanto que a basilar foi estabelecida no piso legal, e o montante de entorpecente apreendido - 525,90g de maconha - não revelar elevada gravidade concreta, fixo de ofício, o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c" e § 3º, do Código Penal, e do art. 42, Lei n. 11.343/2006. 7. Por oportuno, também reputo atendidos os requisitos objetivos e subjetivos para a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, II e III, do Código Penal. Precedentes. 8. Nova dosimetria da pena mantida. 9. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO agrava regimentalmente contra decisão de minha Relatoria, na qual não conheci do writ porque substitutivo de recurso próprio. Não obstante isso, ao analisar os autos, concedi a ordem, ex officio, para fixar ao paciente, as penas de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a critério do Juízo das Execuções Penais, mantidos os demais termos da condenação. Afirma o agravante, contudo, que é incompatível com a traficância eventual, o fato de haverem sido apreendidas duas porções de maconha, com massa líquida de cerca de 411,07g e 84,83g, por agente conhecido dos meios policiais pelo seu envolvimento com drogas, que está sendo processado por outro narcotráfico e foi incapaz de provar idoneamente fonte de renda lícita ou meio de vida honesto, que se valeu de lote específico de terreno baldio para armazenamento dos tóxicos proscritos, organizando-se com local específico para o desempenho da atividade (e-STJ, fl. 65). Pugna, por isso, pela reconsideração do decisum ou pela submissão do feito ao órgão Colegiado para que seja afastado o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, mantendo-se a pena e o regime prisional fixados pela Corte estadual ou, ao menos, que a minorante seja aplicada no piso legal de 1/6. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ILEGALIDADE MANIFESTA. APLICADO O REDUTOR NA FRAÇÃO DE 2/3. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E DETERMINADA A SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 3. O fundamento utilizado pela Corte de origem para justificar o afastamento do tráfico privilegiado ao paciente foi a presunção de que ele se dedicava à atividade criminosa em razão da quantidade de entorpecente apreendido - 525,90g de maconha (e-STJ, fl. 24) -, associado ao fato de ele ser preso em flagrante após ter sido visualizado pelo policial militar Diego Corrêa Alonso em atitude suspeita, além de ser conhecido no mundo do tráfico (e-STJ, fl. 19); de modo que tais circunstâncias não seriam compatíveis com o escopo de comercialização eventual; sem haver a demonstração cabal e inconteste, por meio de outros elementos de provas, de que ele se dedicava à atividade criminosa de maneira habitual ou que integrasse uma organização criminosa. 4. A mera menção à quantidade de drogas apreendidas, ou mesmo à ausência de comprovação de atividade lícita, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra uma organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo desejado. Precedentes. 5. Dessa forma, tendo em vista a primariedade, os bons antecedentes e o montante de entorpecente apreendido, reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado, a qual faço incidir, de ofício, na fração máxima de 2/3 (525,90g de maconha). Assim , ausentes outras circunstâncias modificadoras, torno as reprimendas do paciente definitivamente estabilizadas em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa, tal como estabelecido pelo Juízo de primeiro grau. 6. Quanto ao resgate da reprimenda, considerando-se o novo montante da pena privativa de liberdade imposta (1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão), a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tanto que a basilar foi estabelecida no piso legal, e o montante de entorpecente apreendido - 525,90g de maconha - não revelar elevada gravidade concreta, fixo de ofício, o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c" e § 3º, do Código Penal, e do art. 42, Lei n. 11.343/2006. 7. Por oportuno, também reputo atendidos os requisitos objetivos e subjetivos para a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, II e III, do Código Penal. Precedentes. 8. Nova dosimetria da pena mantida. 9. Agravo regimental não provido.