STJ REsp 2150677

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA N. 69 DO STF. ORIENTAÇÃO ADMINISTRATIVA VINCULANTE. PARECER SEI N. 7.698/2021/ME. AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 83 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. EXAME PREJUDICADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Acerca do interesse processual no mandado de segurança, a Corte a quo adotou os seguintes fundamentos (fls. 330-331; sem grifos no original): "A questão central do presente recurso é decidir sobre a inclusão do que recebido pela contribuinte a título de ICMS em suas operações de venda, o ICMS destacado nas notas fiscais, na base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS de que é sujeito passivo tributário. .. Em 26maio2021 a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional publicou no DOU o Despacho nº 246 - PGFN-ME de 24 de maio de 2021 aprovando, para os fins e nos termos do art. 19, caput, e inciso VI, a, c/c art. 19-A, III, e § 1º da Lei nº 10.522, de 2002, o PARECER SEI Nº 7698/2021/ME, a fim de que a Administração Tributária passe a observar, em relação a todos os seus procedimentos, e sem prejuízo de posterior observância do fluxo previsto na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01, de 2014, por ocasião da publicação do acórdão que julgou os Embargos Declaratórios opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706/PR, que: a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, "O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"; b) os efeitos dessa decisão devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até 15.03.2017; c) o ICMS que não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. Encaminhe-se à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, consoante sugerido. Outrossim, cientifique-se a Procuradoria-Geral da Dívida Ativa da União e do FGTS e a Procuradoria-Geral Adjunta de Consultoria e Contencioso Administrativo Tributário. Brasília, 24 de maio de 2021. .. o PARECER SEI Nº 7698/2021/ME assim estabelece: .. A Administração Tributária submeteu-se à tese 69 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (RE 574706), não havendo interesse processual nas ações ajuizadas após 26maio2021, data de vigência do despacho 246/2021/PGFN-ME determinando fosse observada a referida tese. A partir desse momento o Fisco não mais resiste à pretensão da contribuinte, inclusive quanto a repetição dos valores recolhidos em dissonância com a tese 69. Não é necessária a intervenção judicial, pois lide não há. Falta interesse processual no presente caso, ajuizado em 10set.2021, após a vigência do despacho 246/2021/PGFN-ME). Assim tem decidido este Tribunal: .. Eventuais dificuldades inerentes ao aproveitamento administrativo do crédito tributário, por si só, não infirmam a ausência de interesse processual nem justificam intervenção judicial para declaração de direito já reconhecido pelo Fisco. Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte, conforme trechos dos votos condutores dos seguintes julgados: .. Deve ser mantida a sentença no ponto." 2. No julgamento dos embargos de declaração, o Tribunal de origem reafirmou (fl. 364; sem grifos no original): "É verificável de plano que a decisão recorrida está adequadamente fundamentada e enfrentou o objeto do recurso de modo suficiente a alcançar-lhes solução. Embora o mandado de segurança seja instrumento adequado ao reconhecimento do direito à compensação, não há necessidade de intervenção judicial no presente caso: recolhimentos efetuados em dissonância com a tese 69 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 15mar.2017; inclusive de valores eventualmente pagos após a publicação do despacho 246/2021/PGFN-ME em 26maio2021) podem ser repetidos diretamente junto à Receita Federal do Brasil, salienta-se novamente - sem necessidade de intervenção judicial, e com a devida atualização monetária, nos termos do § 4º do art. 39 da L 9.250/1995, que prevê aplicação da taxa SELIC para correção do indébito. Não há comprovação de resistência da Administração Tributária à pretensão da impetrante. Destaca-se ainda que a Primeira Turma desta Corte, no julgamento da apelação cível 50060002320224047206, pelo quórum estendido do art. 942 do CPC completo com membros da Segunda Turma, decidiu, no mesmo sentido, que o despacho 246/2021/PGFN-ME determinou à Administração Fiscal que observasse os preceitos emergentes do julgamento em precedente cogente. Após a vigência desse ato administrativo regulamentar em 26 de maio de 2021 não há interesse processual que justifique o ajuizamento de processos judiciais visando à exclusão do ICMS havido nas operações de venda e destacado nas notas fiscais da base de cálculo das contribuições para PIS- PASEP e COFINS após 15 de março de 2017." 3. O entendimento firmado no acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "a ausência de pretensão resistida por parte do ente fazendário, que reconhece administrativamente o direito do contribuinte, configura a falta de interesse de agir para a propositura da demanda judicial que visa apenas a declaração desse direito já reconhecido" (AgInt no REsp n. 2.150.000/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 3/6/2025.). Incidência da Sumula n. 83 do STJ. 4. Conforme jurisprudência desta Corte Superior, a existência de óbice processual, impedindo o conhecimento de questão suscitada com base na alínea a do permissivo constitucional, prejudica a análise da alegada divergência jurisprudencial acerca do mesmo tema. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.370.268/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023; AgInt no REsp n. 2.090.833/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 14/12/2023. 5. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto por FHILIPPI DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA. contra a decisão de minha lavra que não conheceu do recurso especial devido à incidência da Súmula n. 83 do STJ. Alega a parte agravante que o mandado de segurança preventivo foi ajuizado em 10/9/2021 para pedir a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS e a expedição de ordem à compensação, com fundamento na Súmula n. 213 do Superior Tribunal de Justiça e no Tema n. 118 do STJ, não podendo ser extinto por ausência de interesse processual. Afirma que a sentença e o acórdão do TRF da 4ª Região desconsideraram o art. 170-A do Código Tributário Nacional, que exige decisão judicial transitada em julgado para a compensação, o que demonstra o interesse de agir para obter tutela declaratória e ordem para que a autoridade não impeça a compensação. Além disso, por se tratar de mandado de segurança preventivo, não haveria ato coator concreto, mas justo receio de negativa pela autoridade. Argumenta que a decisão agravada incorreu em falta de fundamentação, pois, embora tenha mencionado a Súmula n. 213 do STJ e o Tema n. 118 do STJ, não enfrentou o mérito dessas teses, devendo o recurso especial ser provido com base nesses precedentes e sem aplicação da Súmula n. 83 do STJ. Sustenta que houve violação aos arts. 4º, 17, 19, 20 e 927, incisos III e IV, do Código de Processo Civil, por negar a primazia da resolução de mérito, o interesse e a legitimidade para ação meramente declaratória e por deixar de observar precedentes e súmulas dos Tribunais Superiores, nos termos do art. 927 do CPC. Aduz que há dissídio jurisprudencial relevante entre o TRF da 4ª Região (que extingue processos, após o Despacho n. 246/2021/PGFN-ME, por ausência de interesse) e o TRF da 3ª Região (que reconhece subsistência de interesse processual, por segurança jurídica, definição de parâmetros da compensação, prazo prescricional e modulação dos efeitos), a atrair o cabimento do art. 105, inciso III, alínea c, da Constituição Federal. Destaca que a controvérsia é exclusivamente de direito, buscando: a) a declaração da inexigibilidade do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS (Tema n. 69 do Supremo Tribunal Federal), b) o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente desde 15/3/2017 (Súmula n. 213 do STJ) e c) a atualização do indébito pela taxa SELIC, observando os arts. 170-A do CTN e 39, § 4º, da Lei n. 9.250/1995, motivo pelo qual não incide a Súmula n. 7 do STJ. Requer, ao final, o recebimento, processamento e admissão do agravo interno, com julgamento do mérito do recurso especial. Impugnação não apresentada. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA N. 69 DO STF. ORIENTAÇÃO ADMINISTRATIVA VINCULANTE. PARECER SEI N. 7.698/2021/ME. AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 83 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. EXAME PREJUDICADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Acerca do interesse processual no mandado de segurança, a Corte a quo adotou os seguintes fundamentos (fls. 330-331; sem grifos no original): "A questão central do presente recurso é decidir sobre a inclusão do que recebido pela contribuinte a título de ICMS em suas operações de venda, o ICMS destacado nas notas fiscais, na base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS de que é sujeito passivo tributário. .. Em 26maio2021 a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional publicou no DOU o Despacho nº 246 - PGFN-ME de 24 de maio de 2021 aprovando, para os fins e nos termos do art. 19, caput, e inciso VI, a, c/c art. 19-A, III, e § 1º da Lei nº 10.522, de 2002, o PARECER SEI Nº 7698/2021/ME, a fim de que a Administração Tributária passe a observar, em relação a todos os seus procedimentos, e sem prejuízo de posterior observância do fluxo previsto na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01, de 2014, por ocasião da publicação do acórdão que julgou os Embargos Declaratórios opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706/PR, que: a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, "O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"; b) os efeitos dessa decisão devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até 15.03.2017; c) o ICMS que não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. Encaminhe-se à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, consoante sugerido. Outrossim, cientifique-se a Procuradoria-Geral da Dívida Ativa da União e do FGTS e a Procuradoria-Geral Adjunta de Consultoria e Contencioso Administrativo Tributário. Brasília, 24 de maio de 2021. .. o PARECER SEI Nº 7698/2021/ME assim estabelece: .. A Administração Tributária submeteu-se à tese 69 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (RE 574706), não havendo interesse processual nas ações ajuizadas após 26maio2021, data de vigência do despacho 246/2021/PGFN-ME determinando fosse observada a referida tese. A partir desse momento o Fisco não mais resiste à pretensão da contribuinte, inclusive quanto a repetição dos valores recolhidos em dissonância com a tese 69. Não é necessária a intervenção judicial, pois lide não há. Falta interesse processual no presente caso, ajuizado em 10set.2021, após a vigência do despacho 246/2021/PGFN-ME). Assim tem decidido este Tribunal: .. Eventuais dificuldades inerentes ao aproveitamento administrativo do crédito tributário, por si só, não infirmam a ausência de interesse processual nem justificam intervenção judicial para declaração de direito já reconhecido pelo Fisco. Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte, conforme trechos dos votos condutores dos seguintes julgados: .. Deve ser mantida a sentença no ponto." 2. No julgamento dos embargos de declaração, o Tribunal de origem reafirmou (fl. 364; sem grifos no original): "É verificável de plano que a decisão recorrida está adequadamente fundamentada e enfrentou o objeto do recurso de modo suficiente a alcançar-lhes solução. Embora o mandado de segurança seja instrumento adequado ao reconhecimento do direito à compensação, não há necessidade de intervenção judicial no presente caso: recolhimentos efetuados em dissonância com a tese 69 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 15mar.2017; inclusive de valores eventualmente pagos após a publicação do despacho 246/2021/PGFN-ME em 26maio2021) podem ser repetidos diretamente junto à Receita Federal do Brasil, salienta-se novamente - sem necessidade de intervenção judicial, e com a devida atualização monetária, nos termos do § 4º do art. 39 da L 9.250/1995, que prevê aplicação da taxa SELIC para correção do indébito. Não há comprovação de resistência da Administração Tributária à pretensão da impetrante. Destaca-se ainda que a Primeira Turma desta Corte, no julgamento da apelação cível 50060002320224047206, pelo quórum estendido do art. 942 do CPC completo com membros da Segunda Turma, decidiu, no mesmo sentido, que o despacho 246/2021/PGFN-ME determinou à Administração Fiscal que observasse os preceitos emergentes do julgamento em precedente cogente. Após a vigência desse ato administrativo regulamentar em 26 de maio de 2021 não há interesse processual que justifique o ajuizamento de processos judiciais visando à exclusão do ICMS havido nas operações de venda e destacado nas notas fiscais da base de cálculo das contribuições para PIS- PASEP e COFINS após 15 de março de 2017." 3. O entendimento firmado no acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "a ausência de pretensão resistida por parte do ente fazendário, que reconhece administrativamente o direito do contribuinte, configura a falta de interesse de agir para a propositura da demanda judicial que visa apenas a declaração desse direito já reconhecido" (AgInt no REsp n. 2.150.000/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 3/6/2025.). Incidência da Sumula n. 83 do STJ. 4. Conforme jurisprudência desta Corte Superior, a existência de óbice processual, impedindo o conhecimento de questão suscitada com base na alínea a do permissivo constitucional, prejudica a análise da alegada divergência jurisprudencial acerca do mesmo tema. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.370.268/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023; AgInt no REsp n. 2.090.833/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 14/12/2023. 5. Agravo interno desprovido.