STJ HC 1071777

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA. AFASTAMENTO. ATOS INFRACIONAIS RECENTES E GRAVES. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE QUE INDICAM DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006. NATUREZA OBJETIVA. PROXIMIDADE COM ESTABELECIMENTOS RECREATIVOS. FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 MANTIDA. REGIME INICIAL FECHADO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade da garantia constitucional, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade, quando então a ordem pode ser concedida de ofício. Na espécie, o writ não foi conhecido, examinando-se as teses defensivas em homenagem ao princípio da ampla defesa. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi corretamente afastada pelas instâncias ordinárias, mediante fundamentação idônea calcada em atos infracionais pretéritos graves e próximos no tempo ao delito, somados a elementos do flagrante que evidenciam habitualidade criminosa (apreensão relevante e atuação para terceiros), em consonância com a orientação da Terceira Seção segundo a qual o histórico infracional pode ser considerado, em hipóteses excepcionais, para demonstrar dedicação à atividade criminosa (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 4/10/2021). 3. A causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/2006 possui natureza objetiva. Os dados de proximidade do local do crime com os estabelecimentos referidos na lei são suficientes para a incidência da majorante, sendo desnecessária a prova de que a mercancia visava seus frequentadores. Mantida a fração de 1/6, à luz da jurisprudência desta Corte (REsp n. 2.103.308/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 25/2/2025). 4. Mantidas as penas pelas instâncias ordinárias, é inviável o abrandamento do regime inicial, em razão da pena-base fixada acima do mínimo pela existência de circunstância judicial negativa (art. 33 do CP), bem como a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, por ausência de requisito objetivo (art. 44 do CP). 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por KEVIN ALVES DOS SANTOS contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC n. 1500785-24.2023.8.26.0569). A ordem não foi conhecida, sendo denegada de ofício. Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo sido fixada a pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 333 dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Na sentença, afastou-se a causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 e aplicou-se a minorante do art. 33, § 4º, na fração de 1/3. Irresignado, o Ministério Público estadual interpôs apelação buscando o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o reconhecimento da majorante do art. 40, III, do mesmo diploma, e a fixação de regime inicial fechado. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso ministerial em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 50): "Apelação criminal Tráfico de drogas Recurso ministerial visando a reformulação da dosimetria e do regime da pena Condenação bem lançada - Prova testemunhal coerente e sem desmentido corroborada pela confissão judicial do réu Condenação mantida Dosimetria Primeira fase Pena- base fixada acima do mínimo legal Circunstâncias do caso concreto Segunda fase Reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, retornando a pena ao patamar original Terceira fase Pleito ministerial de aplicação da causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/06 Possibilidade Traficância realizada nas proximidades de estabelecimentos elencados no referido dispositivo legal Majorante de natureza objetiva Afastamento do reconhecimento do tráfico privilegiado Réu que demonstrou se dedicar ao comércio espúrio de drogas de forma habitual Expressiva quantidade de entorpecentes de natureza altamente nociva Não preenchidos os requisitos para concessão do redutor Modificado o regime inicial de cumprimento da pena corporal para o fechado, mais justo e proporcional ao caso Afastada a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos Recurso Ministerial provido." Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, alegando ilegalidade na aplicação da majorante do art. 40, III, necessidade de reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima e inadequação do regime inicial fechado. O writ não foi conhecido pela decisão agravada, que entendeu incabível a impetração substitutiva e, no mérito, denegou a ordem de ofício, mantendo o afastamento do tráfico privilegiado e o regime inicial fechado. Interposto o presente agravo regimental, a defesa sustenta que o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, foi ilegal por se basear exclusivamente em atos infracionais pretéritos, embora o agravante seja primário e de bons antecedentes, em afronta à presunção de inocência e à jurisprudência desta Corte. Aduz que deve ser aplicada a fração máxima de 2/3 do redutor, não havendo elementos concretos de dedicação habitual ao tráfico, sendo insuficiente a quantidade apreendida, por si só, para afastar o benefício no patamar máximo. Sustenta, ademais, que, mantida a pena abaixo de 4 anos para réu primário, impõe-se o regime inicial aberto e a substituição da pena por restritivas de direitos, pois o regime fechado carece de fundamentação idônea, baseada apenas na gravidade abstrata do delito. Defende, por fim, o afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06, porquanto a mera proximidade com campo de futebol ou centro de lutas, sem prova de direcionamento da mercancia aos seus frequentadores ou de utilização dessa condição para amplificar a difusão da droga, não autoriza sua aplicação automática. Diante disso, requer o exercício do juízo de retratação para concessão da ordem de habeas corpus. Pugna, subsidiariamente, pela submissão do recurso ao colegiado para reforma da decisão, com reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima (2/3), fixação do regime aberto e substituição da pena. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA. AFASTAMENTO. ATOS INFRACIONAIS RECENTES E GRAVES. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE QUE INDICAM DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006. NATUREZA OBJETIVA. PROXIMIDADE COM ESTABELECIMENTOS RECREATIVOS. FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 MANTIDA. REGIME INICIAL FECHADO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade da garantia constitucional, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade, quando então a ordem pode ser concedida de ofício. Na espécie, o writ não foi conhecido, examinando-se as teses defensivas em homenagem ao princípio da ampla defesa. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi corretamente afastada pelas instâncias ordinárias, mediante fundamentação idônea calcada em atos infracionais pretéritos graves e próximos no tempo ao delito, somados a elementos do flagrante que evidenciam habitualidade criminosa (apreensão relevante e atuação para terceiros), em consonância com a orientação da Terceira Seção segundo a qual o histórico infracional pode ser considerado, em hipóteses excepcionais, para demonstrar dedicação à atividade criminosa (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 4/10/2021). 3. A causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/2006 possui natureza objetiva. Os dados de proximidade do local do crime com os estabelecimentos referidos na lei são suficientes para a incidência da majorante, sendo desnecessária a prova de que a mercancia visava seus frequentadores. Mantida a fração de 1/6, à luz da jurisprudência desta Corte (REsp n. 2.103.308/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 25/2/2025). 4. Mantidas as penas pelas instâncias ordinárias, é inviável o abrandamento do regime inicial, em razão da pena-base fixada acima do mínimo pela existência de circunstância judicial negativa (art. 33 do CP), bem como a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, por ausência de requisito objetivo (art. 44 do CP). 5. Agravo regimental não provido.