STJ AREsp 3101262

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 489 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMAS 69 E 1.119 DO STF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE EXAME EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E NEGAR-LHE PROVIMENTO. 1. Não há violação ao art. 489 do Código de Processo Civil quando o acórdão recorrido apresenta fundamentação concreta e suficiente para sustentar suas conclusões. 2. A controvérsia envolve a extensão dos efeitos de mandado de segurança coletivo em tema relativo à modulação do RE 574.706 (Tema n. 69/STF) e à inaplicabilidade do Tema n. 1.119/STF, questão de índole constitucional, insuscetível de apreciação em recurso especial, destinado à uniformização da legislação federal (art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição). Precedentes: AgInt no REsp 2.038.697/SE; AgInt no REsp 2.015.448/MG. 3. Ausente o necessário prequestionamento quanto aos arts. 502, 503 e 508 do Código de Processo Civil, mesmo após a oposição de embargos de declaração. Incidência da Súmula n. 211/STJ: " i nadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". 4. Não houve alegação de violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, o que impede a configuração do prequestionamento ficto previsto no art. 1.025 do mesmo diploma. Precedentes: AgInt no REsp 2.076.255/RJ; AgInt no REsp 2.049.701/SP. 5. Verificado óbice processual ao conhecimento pela alínea a, resta prejudicada a análise do dissídio jurisprudencial sobre o mesmo tema. Precedentes: AgInt no AREsp 2.370.268/SP; AgInt no REsp 2.090.833/RJ. 6. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo, interposto por PHOENIX CHEMICALS QUÍMICA INDUSTRIAL LTDA. contra a decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO que inadmitiu o recurso especial dirigido contra acórdão prolatado no julgamento da Apelação/Remessa Necessária n. 5004400-96.2023.4.03.6126. Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado pela ora agravante, com o propósito de reconhecer o direito líquido e certo de habilitar e compensar, nos termos da Lei n. 9.430/1996 e da Instrução Normativa n. 2.055/2021, créditos decorrentes de título judicial transitado em julgado no Mandado de Segurança Coletivo n. 0008863-48.2008.4.03.6109, impetrado pela Associação Comercial e Industrial de Americana (ACIA), relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (fls. 131-142). O juízo de primeiro grau concedeu em parte a ordem, para o fim de determinar à autoridade coatora que afaste a exigência de comprovação de filiação prévia da impetrante à ACIA, entidade que impetrou o Mandado de Segurança Coletivo n. 0008863-48.2008.4.03.6109 (fls. 136-142). Inconformada, a União interpôs recurso de apelação (fls. 145-182). A Corte a quo, por unanimidade, deu provimento ao referido apelo e ao reexame necessário, em acórdão cuja ementa é a seguir transcrita (fls. 245-246): PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ICMS. PIS. COFINS. LIMITES SUBJETIVOS DA DECISÃO. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA SEGURANÇA AOS ASSOCIADOS FILIADOS APÓS A IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. IMPOSSIBILIDADE DEVIDO A MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STF. RECONHECIMENTO. ASSOCIAÇÃO GENÉRICA. RECURSO PROVIDO. 1. Afastada a alegação de coisa julgada arguida pela União Federal, uma vez que os períodos discutidos no mandado de segurança coletivo nº 0008863-48.2008.4.03.6109 e no mandado de segurança nº 5002896-04.2017.4.03.6114 são distintos. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 612.043/PR sob o regime de repercussão geral, firmou a seguinte tese: "A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento". 2. Tal entendimento não se aplica ao mandado de segurança coletivo, pois na ação de rito ordinário, a associação atua como representante processual dos associados, enquanto que no mandado de segurança coletivo, a atuação é como substituta processual. 3. A Suprema Corte, no julgamento dos embargos de declaração opostos pela União em face do acórdão proferido no RE 574.706/PR, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 4. A Impetrante não comprova ter se insurgido contra a inserção do ICMS antes de 15.03.2017, razão pela qual se aplica a modulação de efeitos determinada na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. 5. Ainda que assim não fosse, no âmbito do Agravo de Instrumento nº 5031880-94.2023.4.03.0000, interposto pela Associação Comercial e Industrial de Americana em face de decisão que, nos autos do mandado de segurança coletivo nº 0008863-48.2008.4.03.6109, determinou o prosseguimento do cumprimento de sentença apenas "em relação aos que se filiaram anteriormente à propositura da ação, já que se trata de associação genérica, não se aplicando o Tema 1119", decidiu-se pelo caráter genérico da associação, situação apta a afastar a aplicação do Tema nº 1.119 ao presente caso. 6. Apelação da União e remessa oficial providas. Os embargos de declaração opostos ao aresto supra (fls. 255-261) foram rejeitados (fls. 276-282). Nas razões do recurso especial denegado (fls. 289-315), interposto com base no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a parte recorrente sustentou violação dos seguintes dispositivos legais, além da existência de dissídio jurisprudencial: (i) Art. 489, inciso IV, do Código de Processo Civil: afirmou que o acórdão recorrido teria adotado premissa incorreta ao exigir prova de filiação prévia e não teria enfrentado argumentos capazes de infirmar a conclusão, em especial quanto à substituição processual em mandado de segurança coletivo e à irrelevância da data de filiação. (ii) Arts. 502, 503 e 508 do Código de Processo Civil: alegou afronta à coisa julgada formada no Mandado de Segurança Coletivo n. 0008863-48.2008.4.03.6109, por restringir sua fruição em razão da modulação do Tema n. 69/STF e da exigência de filiação anterior, quando o título transitou em julgado em 6/12/2018 sem delimitação temporal. (iii) Dissídio jurisprudencial: indicou divergência com os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: REsp 1.055.419/AP e AgInt no REsp 1.254.080/RJ. Regularmente intimada, a parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso especial (fls. 368/400). Em exame de prelibação, a Corte de origem não admitiu o recurso especial interposto (fls. 447-454). Daí a interposição do agravo ora em apreço (fls. 460-483). O Ministério Público Federal opina, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Rogério de Paiva Navarro (fls. 522-529), pelo improvimento do agravo. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 489 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMAS 69 E 1.119 DO STF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE EXAME EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E NEGAR-LHE PROVIMENTO. 1. Não há violação ao art. 489 do Código de Processo Civil quando o acórdão recorrido apresenta fundamentação concreta e suficiente para sustentar suas conclusões. 2. A controvérsia envolve a extensão dos efeitos de mandado de segurança coletivo em tema relativo à modulação do RE 574.706 (Tema n. 69/STF) e à inaplicabilidade do Tema n. 1.119/STF, questão de índole constitucional, insuscetível de apreciação em recurso especial, destinado à uniformização da legislação federal (art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição). Precedentes: AgInt no REsp 2.038.697/SE; AgInt no REsp 2.015.448/MG. 3. Ausente o necessário prequestionamento quanto aos arts. 502, 503 e 508 do Código de Processo Civil, mesmo após a oposição de embargos de declaração. Incidência da Súmula n. 211/STJ: " i nadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". 4. Não houve alegação de violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, o que impede a configuração do prequestionamento ficto previsto no art. 1.025 do mesmo diploma. Precedentes: AgInt no REsp 2.076.255/RJ; AgInt no REsp 2.049.701/SP. 5. Verificado óbice processual ao conhecimento pela alínea a, resta prejudicada a análise do dissídio jurisprudencial sobre o mesmo tema. Precedentes: AgInt no AREsp 2.370.268/SP; AgInt no REsp 2.090.833/RJ. 6. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.