STJ REsp 2218909

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 166 DO CTN. POSTERGAÇÃO DA COMPROVAÇÃO PARA A FASE ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Mandado de segurança no qual se reconheceu a inexigibilidade do DIFAL-ICMS, no período indicado, e se assegurou "a restituição/compensação, na esfera administrativa, do tributo indevidamente recolhido nesse período". O acórdão recorrido rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa, por entender que o art. 166 do Código Tributário Nacional incide em hipóteses de repetição de indébito, e não em pedido mandamental de declaração de inexigibilidade. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que os "tributos ditos indiretos (ICMS, por exemplo) sujeitam-se, no caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos previstos no art. 166 do CTN, mediante prova de que assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorização expressa para tanto" (AgInt no AREsp n. 2.440.341, Relator Ministro Mauro Campbell Marques). 3. Registrada a possibilidade de compensação pelo acórdão recorrido, cabível a postergação da análise quanto aos requisitos do art. 166 do Código Tributário Nacional para fase administrativa do pedido de compensação. Precedentes. 4. Recurso especial parcialmente provido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS prolatado na Apelação/Remessa Necessária n. 0706243-24.2022.8.07.0018, assim ementado (fls. 695-696): Direito constitucional e tributário. Apelação e remessa necessária. Mandado de segurança. Preliminar. Ilegitimidade ativa. Mérito. Difal icms. Lei complementar 190/2022. Anterioridade nonagesinal. I. Caso em exame 1. Apelações e remessa necessária contra sentença que, em mandado de segurança, concedeu parcialmente a segurança para afastar a cobrança de DIFAL relativo às operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, desde a impetração do mandamus até o final do exercício de 2022. II. Questões em discussão 2. As questões em discussão consistem em analisar, preliminarmente, se as empresas impetrantes possuem legitimidade ativa e, no mérito, se são aplicáveis as anterioridades nonagesimal e de exercício em relação à cobrança do DIFAL-ICMS incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela empresa impetrante a destinatários não contribuintes situados no Distrito Federal. III. Razões de decidir 3. O art. 166 do CTN se aplica às hipóteses de restituição do tributo pago - ou seja, de repetição do indébito tributário, em que há pretensão de condenação a valores determinados -, enquanto, no mandado de segurança impetrado pelas partes apeladas, pretende-se a declaração de inexigibilidade do DIFAL-ICMS no exercício de 2022. 3.1. A legitimidade para questionar as cobranças tributárias cabe ao responsável pelo recolhimento do tributo, com quem o Fisco estabelece a relação jurídico-tributária. No caso do ICMS, essa responsabilidade é do contribuinte de direito, ou seja, das empresas impetrantes. 3.2. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto das ADI"s 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, firmou o entendimento de que a cobrança do DIFAL-ICMS deve observar os princípios da anterioridade nonagesimal e anual quanto às leis ordinárias estaduais e distrital que a instituírem, e apenas o da nonagesimal em relação à LC 190/2022, tendo em vista a previsão expressa em seu artigo 3º, o que confere validade às cobranças feitas, no Distrito Federal, a partir de 5/4/2022. IV. Dispositivo 5. Recurso das empresas impetrantes parcialmente conhecido e desprovido. Recurso do ente público conhecido e parcialmente provido. Não foram opostos embargos declaratórios. Nas razões do recurso especial, interposto pelo DISTRITO FEDERAL, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a parte recorrente alega afronta ao art. 166 do CTN, visto que a restituição e a compensação de tributo indireto requerem a comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, o que não teria sido exigido no acórdão recorrido. Ao final, requer o provimento do recurso especial (fls. 726-734). Não foram apresentadas contrarrazões (fls. 746-747). O recurso especial foi admitido na origem (fls. 750-752). Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal ofereceu o parecer de fls. 764-766, pela negativa de conhecimento do recurso especial interposto pelo Distrito Federal, consoante a seguinte ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. DIFAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL-ICMS. DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE NO EXERCÍCIO DE 2022. - A reversão do julgado a fim de aferir os critérios adotados pelo Tribunal de origem supõe a reapreciação dos elementos fáticos e probatórios, o que é vedado no recurso especial, nos termos da Súmula nº 7/STJ. - Parecer pela negativa de conhecimento do recurso especial interposto pelo Distrito Federal.