STJ HC 1081012

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONTRABANDO. FALSIFICAÇÃO. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÕES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. WRIT IMPETRADO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO PEDIDO NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. "A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal" (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024). 2. Ademais, o pleito de desclassificação do crime previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1992 para o delito do art. 70 da Lei n. 4.117/1962 foi apresentado no AREsp n. 2.961.357/SP, não admitido ante o óbice da Súmula n. 182/STJ, valendo lembrar, portanto, que "é descabido postular a concessão de habeas corpus de ofício, como forma de tentar burlar a inadmissão do recurso especial, uma vez que o deferimento daquele ocorre por iniciativa do próprio órgão jurisdicional, quando constatada a existência de ilegalidade flagrante ao direito de locomoção, não servindo para suprir eventuais falhas na interposição do recurso, para que sejam apreciadas alegações trazidas a destempo" (EDcl no AgRg no AREsp n. 171.834/RN, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 13/3/2013). 3. Além disso, anota-se que o eventual acolhimento do pleito de absolvição do delito previsto no art. 182 da Lei n. 9.472/1997 ou de desclassificação, aqui deduzido, implica amplo e impreterível revolvimento do material fático-probatório existente, de modo que não se deve conhecer do writ que assume feições de segunda apelação. 4. Por fim, com relação ao pleito de absolvição do crime previsto no art. 293, § 1º, I, do CP ou de desclassificação da conduta para a de descaminho, prevista no art. 334 do Código Penal, verifica-se que o Tribunal de origem não se debruçou a respeito do ponto, o que torna inviável a análise diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 5. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por EDSON PEREIRA CHAVES contra decisão que indeferiu liminarmente o pedido de habeas corpus. Consta dos autos que o agravante foi condenado, "pela prática do crime previsto no art. 293, § 1º, inc. I, do Código Penal, em concurso material com as sanções do art. 183 da Lei 9.472/1997, à pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime fechado, e 267 (duzentos e sessenta e sete) dias multa" (e-STJ fl. 31). A Décima Primeira Turma do Tribunal de origem "decidiu DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação de JOSÉ ALVES MARTIM para fixar o regime aberto como inicial para o cumprimento de pena e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos termos do voto; DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação de EDSON PEREIRA CHAVES, para redimensionar a pena definitiva fixada para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, bem como afastar a pena acessória de inabilitação para dirigir veículo; DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação de MARCELO DA SILVA ZACARIAS PARA afastar a pena acessória de inabilitação para dirigir veículo" (e-STJ fl. 28), nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 53/54): PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 334-A, §1º, "d", e art. 293, § 1º, inciso III, DO CÓDIGO PENAL. CONTRABANDO. FALSIFICAÇÃO. ART. 183 DA LEI 9.472/1197. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÕES. PRESCRIÇÃO. NULIDADE AUSENTE. ERRO DE TIPO NÃO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 70 DA LEI 4.117/62. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. APELO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DA DEFESA DESPROVIDO. 1. A falsa percepção da realidade característica do erro de tipo essencial e que tem como consequência a exclusão do dolo é aquela em que o agente não possui "consciência", nem "vontade" da prática do crime. No caso, o réu tinha condições de antever/supor, saber e, inclusive, efetivamente conferir a natureza clandestina dos equipamentos de rádio instalados de forma oculta/clandestina, porém, mesmo vislumbrando a possibilidade e a probabilidade de estar cometendo o crime de atividade clandestina de telecomunicações, decidiu operar o equipamento em condições suspeitas e, dessa forma, no mínimo, assumiu o risco de cometer o crime, agindo, no mínimo, com dolo eventual. 2. Considerando o reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva do crime de contrabando (art. 334, § 1º, alínea "b", do Código Penal, c/c art. 2º e 3º do Decreto-Lei 399/1968), subsiste ao Réu apenas a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses referente à prática do crime do artigo 183 da Lei nº. 9.472/92. Assim, nos termos do art. 33, §2, "c" do Código Penal, é possível a fixação do regime aberto como inicial para o cumprimento da pena do Réu. 3. Pelas mesmas razões, nos termos do art. 44, §2º do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade remanescente do Réu, por duas penas restritivas de direitos, quais sejam: (i) prestação de serviços à comunidade, em entidade a ser definida pelo Juízo da Execução Penal, pelo período da pena privativa de liberdade; (ii) pagamento de prestação pecuniária em favor de entidade beneficente ou assistencial, a ser destinada pelo Juízo da Execução, no valor de 4 (quatro) salários-mínimos. 4. Nulidade não demonstrada. A alegação de que o Réu não praticou o delito não implica nulidade do processo, a qual deriva do descumprimento de alguma regra processual penal (art. 564 do CPP), situação inocorrente nos presentes autos. 5. Materialidade e Autoria do Crime. O Laudo Pericial (Laudo de Exame em Equipamento Eletroeletrônico) nº 2083/2009 (Id263802294, fls. 187- 205), constatou que todos os rádios apreendidos não dispunham de lacre ou qualquer outra identificação que indicasse o número de certificação/homologação da ANATEL. A perícia ainda concluiu que, em consulta ao sistema da agência reguladora, não foi localizada a existência de certificação válida para o modelo dos equipamentos examinados (todos os aparelhos eram do mesmo modelo - YAESU FT-1802M). O fato de os rádios estarem instalados de forma dissimulada no interior dos painéis dos respectivos veículos, com adaptações nos mecanismos de controle, com o mesmo padrão de instalação e sintonizados na mesma frequência (155,8125 MHz), a qual é diferente da utilizada pelo Serviço Rádio do Cidadão (PX), que deve operar na faixa de 26,960 MHz e 27,860 MHz, também corrobora a ilegalidade da telecomunicação. 6. Desclassificação inaplicável. O artigo 70 da Lei nº 4.117/62 aplica-se somente às hipóteses em que o agente, após ser autorizado a explorar o serviço de radiodifusão, o faz de forma irregular, não obedecendo as normas e regramentos técnicos vigentes, hipótese que não se coaduna com a dos autos. O delito insculpido no artigo 183 da Lei nº 9.472/97, por sua vez, tipifica a operação clandestina de tal atividade, ou seja, sem a devida autorização. No caso, o réu não detinha licença do órgão competente para operar o equipamento de telecomunicação apreendido, o que se amolda, portanto, ao previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/97. 7. Dosimetria da Pena. Primeira Fase. Quantum. Fração de aumento. Redimensionamento. 8. Prescrição. Não verificada. 9. Inabilitação para dirigir veículo. Código Penal, art. 92, inciso III. A par do juízo sentenciante ter se valido da norma, limitou-se a adotar como fundamento para a aplicação da sanção acessória a utilização de veículo automotor para a prática delitiva, não estando justificada a efetiva necessidade de sua aplicação no caso concreto 10. Apelações parcialmente providas. No STJ, a defesa impetrou o writ alegando que "não consta nos autos qualquer prova de que o paciente tenha se envolvido na fabricação ou na compra dos cigarros, .. estando incontroverso tanto na sentença de primeiro grau quanto no acórdão da apelação criminal que o paciente somente se envolveu no transporte de referida mercadoria" (e-STJ fl. 13). Aduziu, assim, que "não há conjunto probatório apto a condenar o paciente como incurso no crime de uso de papéis falsos devendo ser absolvido, ou ainda ter sua conduta desclassificada para a de descaminho, prevista no art. 334 do Código Penal" (e-STJ fl. 14). Sustentou, ainda, que "não há qualquer prova da habitualidade por parte do paciente a ponto de configurar a pratica do crime previsto no art. 183 da Lei 9.472/97, devendo assim, ter sua conduta readequada para a prevista no art. 70 da Lei nº 4.117/62, nos termos do art. 383 do CPP" (e-STJ fl. 21). Diante dessas considerações, requereu (e-STJ fls. 26/27): Que seja primeiramente concedida Liminar para suspender o mandado de prisão expedido nos autos 0013336#79.2009.4.03.6000, até o pronunciamento definitivo deste Superior Tribunal de Justiça do mérito deste habeas corpus. E ao fim, que seja conhecida e concedida a presente ordem de habeas corpus, sendo ao final, reformado o acórdão da apelação criminal para que seja o paciente Edson Pereira Chaves absolvido do crime previsto no art. 293, §1º, I do CP, conforme dispõe o artigo 386, VII c/c art. 155, ambos do CPP, ou ainda, alternativamente, que seja a conduta desclassificada para a de descaminho prevista no art. 334 do Código Penal Brasileiro. E ainda, em relação a conduta prevista no art. 183 da uma Lei n. 9.472/97, vez que ausente a indicação do caráter habitual da conduta perpetrada pelo ora paciente, deverá a mesma ser desclassificada para a prevista no art. 70 da lei nº4.117/62. Caso se repute não cabível o presente pleito, que seja concedida a ordem de habeas corpus de ofício (art. 654 § 2º do CPP), haja vista as ilicitudes apontadas e que fundamentaram o erro judiciário na condenação do ora paciente. Conclusos os autos a esta relatoria, indeferi liminarmente o pedido de habeas corpus (e-STJ fls. 143/148). Contra a decisão a defesa interpõe o presente agravo regimental (e-STJ fls. 152/180). Em suas razões, alega que "o caso em tela se trata de flagrante ilegalidade tendo em vista que a decisão proferida em primeiro grau e mantida em sede de apelação criminal pelo TRF3 afrontou diretamente nossa legislação e entendimento firmado por essa corte cidadã" (e-STJ fls. 163/164). Assim, reitera os argumentos contidos na inicial do writ, requerendo o provimento do recurso para análise das alegações elaboradas no habeas corpus. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONTRABANDO. FALSIFICAÇÃO. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÕES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. WRIT IMPETRADO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO PEDIDO NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. "A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal" (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024). 2. Ademais, o pleito de desclassificação do crime previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1992 para o delito do art. 70 da Lei n. 4.117/1962 foi apresentado no AREsp n. 2.961.357/SP, não admitido ante o óbice da Súmula n. 182/STJ, valendo lembrar, portanto, que "é descabido postular a concessão de habeas corpus de ofício, como forma de tentar burlar a inadmissão do recurso especial, uma vez que o deferimento daquele ocorre por iniciativa do próprio órgão jurisdicional, quando constatada a existência de ilegalidade flagrante ao direito de locomoção, não servindo para suprir eventuais falhas na interposição do recurso, para que sejam apreciadas alegações trazidas a destempo" (EDcl no AgRg no AREsp n. 171.834/RN, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 13/3/2013). 3. Além disso, anota-se que o eventual acolhimento do pleito de absolvição do delito previsto no art. 182 da Lei n. 9.472/1997 ou de desclassificação, aqui deduzido, implica amplo e impreterível revolvimento do material fático-probatório existente, de modo que não se deve conhecer do writ que assume feições de segunda apelação. 4. Por fim, com relação ao pleito de absolvição do crime previsto no art. 293, § 1º, I, do CP ou de desclassificação da conduta para a de descaminho, prevista no art. 334 do Código Penal, verifica-se que o Tribunal de origem não se debruçou a respeito do ponto, o que torna inviável a análise diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 5. Agravo regimental desprovido.