STJ HC 1060259

Direito processual penal e penal. Agravo regimental em habeas corpus. INDEFERIMENTO LIMINAR. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Maus antecedentes. DIREITO AO ESQUECIMENTO. Tráfico privilegiado. Majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas. CONFIGURAÇÃO. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática da Presidência de Tribunal Superior que indeferiu liminarmente o habeas corpus. 2. A defesa aponta constrangimento ilegal na dosimetria, alegando: (i) indevida valoração negativa de maus antecedentes com base em condenação cuja pena foi extinta em 24/10/2016, sustentando aplicação do "direito ao esquecimento"; (ii) desproporcional exasperação da pena-base pela quantidade e natureza das drogas apreendidas; (iii) não reconhecimento do tráfico privilegiado, por entender preenchidos os requisitos legais; e (iv) indevida aplicação da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, sob o argumento de que a mera proximidade de estabelecimento de ensino não comprova maior circulação de pessoas ou aproveitamento da localização. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se, na via estreita do habeas corpus, é possível reconhecer manifesta ilegalidade na dosimetria da pena aplicada por tráfico de drogas. III. Razões de decidir 4. A dosimetria da pena, regida pelos arts. 59 e 68 do Código Penal, insere-se na discricionariedade juridicamente vinculada do julgador, somente passível de revisão em habeas corpus quando a ilegalidade se mostrar evidente de plano, sem necessidade de revolvimento fático-probatório. 5. O aumento da pena-base foi devidamente fundamentado na elevada quantidade de drogas apreendidas, superior a 3 kg, critério expressamente preponderante segundo o art. 42 da Lei 11.343/2006, o que afasta alegação de fundamentação genérica ou desproporcionalidade e impede, na via do habeas corpus, a redução do quantum de exasperação pretendida pela defesa. 6. A extinção da pena anterior em 24/10/2016 e a prática do novo delito em 11/9/2023 evidenciam intervalo inferior a 10 anos, de modo que permanece hígida a valoração negativa dos antecedentes, em conformidade com a jurisprudência do STJ e do STF (RE 593.818, Tema 150), inexistindo ilegalidade na utilização dessa condenação como maus antecedentes. 7. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 exige, cumulativamente, primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa, de modo que a existência de maus antecedentes, reconhecidos na primeira fase da dosimetria, por si só impede o enquadramento na hipótese de "tráfico privilegiado". 8. A revisão das conclusões das instâncias ordinárias quanto ao preenchimento ou não dos requisitos subjetivos do tráfico privilegiado demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 9. No que se refere à causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que se trata de majorante de natureza objetiva, bastando a prática do tráfico nas imediações de estabelecimentos de ensino ou de saúde para sua incidência, sendo desnecessária a comprovação de que a mercancia era dirigida a frequentadores desses locais ou de que o estabelecimento estivesse em funcionamento. 10. Inexistindo teratologia ou flagrante ilegalidade na fixação da pena-base, na valoração de maus antecedentes, no afastamento do tráfico privilegiado e na incidência da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, não se justifica a reforma da decisão monocrática que indeferiu liminarmente o habeas corpus. IV. Dispositivo e tese 11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantendo-se a decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus. Tese de julgamento: 1. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus somente é admissível em hipóteses excepcionais de manifesta ilegalidade, não se configurando tal situação quando a pena-base é majorada com fundamentação concreta na natureza e na elevada quantidade de drogas, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 2. Condenações pretéritas cuja pena foi extinta há menos de 10 anos antes da prática do novo delito podem ser consideradas para a valoração negativa dos antecedentes, não se aplicando, nessa hipótese, o chamado "direito ao esquecimento". 3. A existência de maus antecedentes, reconhecida na primeira fase da dosimetria, impede o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por ausência de preenchimento dos requisitos cumulativos legais. 4. A causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei 11.343/2006 possui natureza objetiva e incide quando o tráfico de drogas é praticado nas dependências ou imediações de estabelecimentos de ensino ou de saúde, sendo desnecessária a prova de que a conduta visava atingir seus frequentadores ou de que tais locais estivessem em funcionamento. Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 59, 64, I, e 68; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 35, 40, III, e 42; RISTJ, arts. 21-E, IV, e 210. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 25.8.2020; STJ, Tema Repetitivo 1.262, Terceira Seção; STJ, Tema Repetitivo 1.139, Terceira Seção; STJ, REsp 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 1.7.2021; STJ, EDcl nos EREsp 1.916.596/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 30.11.2021; STJ, AgRg no AREsp 1.929.263/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 25.10.2021; STJ, AgRg no HC 704.203/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe 25.2.2022; STJ, AgRg no REsp 1.970.177/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 21.2.2022; STJ, AgRg no HC 562.867/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 8.4.2022; STJ, AgRg no AREsp 1.846.368/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 24.5.2021; STJ, AgRg no REsp 2.083.135/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 26.6.2024; STJ, AgRg no AREsp 1.870.564/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 13.11.2023; STF, RE 593.818/SC (Tema 150), Plenário, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 23.11.2020. RELATÓRIO Cuida-se de agravo regimental interposto por JOSE LUIS BARROS DE OLIVEIRA, contra decisão proferida pela Presidência desta Corte de Justiça, que indeferiu liminarmente o habeas corpus, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ (fls. 136/140). No presente recurso, a defesa reitera a alegação de existência de constrangimento ilegal na fixação da pena do agravante, sob o argumento de que os maus antecedentes utilizados para exasperar a pena-base se referem à condenação extinta em 24/10/2016, que supera o período reconhecido por esta Corte de Justiça como apto ao "direito ao esquecimento". Pondera que a exasperação da pena-base em razão da quantidade e da natureza das drogas (cocaína e crack) não deve superar a fração de 1/6, por não se tratar de quantidade expressiva ou fora da normalidade do tipo penal. Defende o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), sustentando que o agravante é primário, possui bons antecedentes (considerando o período depurador), não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa, e requer a aplicação da fração máxima de redução. Aduz que deve ser afastada a causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, por considerar que a mera proximidade de estabelecimento de ensino não evidencia maior circulação de pessoas ou aproveitamento da localização para a prática do comércio ilícito. Requer, portanto, a reconsideração do decisum ou o julgamento pelo órgão colegiado, a fim de que o recurso seja provido como requerido inicialmente, com a fixação da pena-base no mínimo legal; o reconhecimento do tráfico privilegiado, com consequente fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e o afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas. É o breve relatório. EMENTA Direito processual penal e penal. Agravo regimental em habeas corpus. INDEFERIMENTO LIMINAR. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Maus antecedentes. DIREITO AO ESQUECIMENTO. Tráfico privilegiado. Majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas. CONFIGURAÇÃO. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática da Presidência de Tribunal Superior que indeferiu liminarmente o habeas corpus. 2. A defesa aponta constrangimento ilegal na dosimetria, alegando: (i) indevida valoração negativa de maus antecedentes com base em condenação cuja pena foi extinta em 24/10/2016, sustentando aplicação do "direito ao esquecimento"; (ii) desproporcional exasperação da pena-base pela quantidade e natureza das drogas apreendidas; (iii) não reconhecimento do tráfico privilegiado, por entender preenchidos os requisitos legais; e (iv) indevida aplicação da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, sob o argumento de que a mera proximidade de estabelecimento de ensino não comprova maior circulação de pessoas ou aproveitamento da localização. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se, na via estreita do habeas corpus, é possível reconhecer manifesta ilegalidade na dosimetria da pena aplicada por tráfico de drogas. III. Razões de decidir 4. A dosimetria da pena, regida pelos arts. 59 e 68 do Código Penal, insere-se na discricionariedade juridicamente vinculada do julgador, somente passível de revisão em habeas corpus quando a ilegalidade se mostrar evidente de plano, sem necessidade de revolvimento fático-probatório. 5. O aumento da pena-base foi devidamente fundamentado na elevada quantidade de drogas apreendidas, superior a 3 kg, critério expressamente preponderante segundo o art. 42 da Lei 11.343/2006, o que afasta alegação de fundamentação genérica ou desproporcionalidade e impede, na via do habeas corpus, a redução do quantum de exasperação pretendida pela defesa. 6. A extinção da pena anterior em 24/10/2016 e a prática do novo delito em 11/9/2023 evidenciam intervalo inferior a 10 anos, de modo que permanece hígida a valoração negativa dos antecedentes, em conformidade com a jurisprudência do STJ e do STF (RE 593.818, Tema 150), inexistindo ilegalidade na utilização dessa condenação como maus antecedentes. 7. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 exige, cumulativamente, primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa, de modo que a existência de maus antecedentes, reconhecidos na primeira fase da dosimetria, por si só impede o enquadramento na hipótese de "tráfico privilegiado". 8. A revisão das conclusões das instâncias ordinárias quanto ao preenchimento ou não dos requisitos subjetivos do tráfico privilegiado demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 9. No que se refere à causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que se trata de majorante de natureza objetiva, bastando a prática do tráfico nas imediações de estabelecimentos de ensino ou de saúde para sua incidência, sendo desnecessária a comprovação de que a mercancia era dirigida a frequentadores desses locais ou de que o estabelecimento estivesse em funcionamento. 10. Inexistindo teratologia ou flagrante ilegalidade na fixação da pena-base, na valoração de maus antecedentes, no afastamento do tráfico privilegiado e na incidência da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, não se justifica a reforma da decisão monocrática que indeferiu liminarmente o habeas corpus. IV. Dispositivo e tese 11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantendo-se a decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus. Tese de julgamento: 1. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus somente é admissível em hipóteses excepcionais de manifesta ilegalidade, não se configurando tal situação quando a pena-base é majorada com fundamentação concreta na natureza e na elevada quantidade de drogas, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 2. Condenações pretéritas cuja pena foi extinta há menos de 10 anos antes da prática do novo delito podem ser consideradas para a valoração negativa dos antecedentes, não se aplicando, nessa hipótese, o chamado "direito ao esquecimento". 3. A existência de maus antecedentes, reconhecida na primeira fase da dosimetria, impede o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por ausência de preenchimento dos requisitos cumulativos legais. 4. A causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei 11.343/2006 possui natureza objetiva e incide quando o tráfico de drogas é praticado nas dependências ou imediações de estabelecimentos de ensino ou de saúde, sendo desnecessária a prova de que a conduta visava atingir seus frequentadores ou de que tais locais estivessem em funcionamento. Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 59, 64, I, e 68; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 35, 40, III, e 42; RISTJ, arts. 21-E, IV, e 210. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 25.8.2020; STJ, Tema Repetitivo 1.262, Terceira Seção; STJ, Tema Repetitivo 1.139, Terceira Seção; STJ, REsp 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 1.7.2021; STJ, EDcl nos EREsp 1.916.596/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 30.11.2021; STJ, AgRg no AREsp 1.929.263/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 25.10.2021; STJ, AgRg no HC 704.203/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe 25.2.2022; STJ, AgRg no REsp 1.970.177/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 21.2.2022; STJ, AgRg no HC 562.867/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 8.4.2022; STJ, AgRg no AREsp 1.846.368/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 24.5.2021; STJ, AgRg no REsp 2.083.135/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 26.6.2024; STJ, AgRg no AREsp 1.870.564/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 13.11.2023; STF, RE 593.818/SC (Tema 150), Plenário, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 23.11.2020.