STJ HC 1035540

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. TEMA 506 DO STF. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária. 2. No caso, não constam dos autos os mínimos elementos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista que, além de a quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado haver sido pequena (26 gramas de maconha), não há provas concretas sobre a traficância, na medida em que os policiais não presenciaram nenhum ato concreto de mercancia e não foi encontrado nenhum apetrecho ligado à narcotraficância ou ao tráfico habitual, tal como balança de precisão, registros de operações comerciais, aparelho celular contendo contatos de usuários ou de traficantes, ou mesmo material para embalar drogas. Ainda, não há nenhuma notícia sobre alguma investigação prévia a respeito de eventual tráfico realizado pelo acusado, assim como não foi arrolado nenhum usuário como testemunha, a fim de porventura corroborar que o paciente (ora agravado) estivesse comercializando entorpecentes. 3. Não se pode presumir a mercancia ilícita pelo simples fato de alguém portar certa quantidade de drogas; a inversão do ônus da prova no caso em exame é notória, dispensando qualquer incursão vertical nos autos, dada a evidência do juízo equivocado em que se laborou tanto no Tribunal de origem quanto em primeiro grau. Assim, assiste razão à defesa, ao afirmar que a conduta praticada pelo réu deve ser desclassificada para aquela prevista no da art. 28 Lei n. 11.343/2006. 4. No que tange à conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 635.659/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, realizado sob o rito da repercussão geral (Tema 506), por meio de sua composição plenária, declarou "a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal". 5. Diante da declaração pelo Plenário do STF de "inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal" e porque a hipótese dos autos se amolda ao que decidido pela Corte Suprema nos autos do RE n. 635.659/SP, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta perpetrada pelo acusado, com a determinação de retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau, a fim de que observe o entendimento firmado pelo STF nos autos do RE n. 635.659/SP, realizado sob o rito da repercussão geral (Tema 506), com aplicação das medidas previstas nos incisos I e III do da art. 28 Lei n. 11.343/2006, em procedimento de natureza não penal. 6. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS interpõe agravo regimental contra decisão de minha relatoria, em que concedi a ordem de habeas corpus, para absolver o paciente, em relação à condenação objeto do Processo n. 0700006-57.2016.8.02.0071, por atipicidade da conduta, e, por conseguinte, determinei o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau, a fim de que observasse o entendimento firmado pelo STF nos autos do RE n. 635.659/SP, realizado sob o rito da repercussão geral (Tema 506), com aplicação das medidas previstas nos incisos I e III do da art. 28 Lei n. 11.343/2006, em procedimento de natureza não penal. O Ministério Público afirma que, " n o caso concreto, a diligência foi motivada por "denúncia" via COPOM com descrição precisa dos agentes e do crime praticado, o que elide a natureza da posse para consumo pessoal" (fl. 148). Na sequência, registra que "os depoimentos das testemunhas policiais, colhidos sob o contraditório, atestam que as 26 gramas de maconha estavam fracionadas em 13 unidades ("bombinhas"), prontas para venda" (fl. 148). Diante de tais considerações, conclui: "Essa forma de acondicionamento, somada à apreensão de dinheiro em espécie em notas pequenas em posse direta do ora Agravado e à ausência de qualquer apetrecho destinado ao uso (item 5 da tese), constitui justificativa objetiva para o afastamento da presunção de porte para uso" (fl. 148). Requer, assim, a reconsideração do decisum anteriormente proferido ou a submissão do feito a julgamento pelo órgão colegiado, para que seja restabelecida a condenação do réu pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o narcotráfico, tal como fixado pelo Juízo de primeiro grau. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. TEMA 506 DO STF. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária. 2. No caso, não constam dos autos os mínimos elementos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista que, além de a quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado haver sido pequena (26 gramas de maconha), não há provas concretas sobre a traficância, na medida em que os policiais não presenciaram nenhum ato concreto de mercancia e não foi encontrado nenhum apetrecho ligado à narcotraficância ou ao tráfico habitual, tal como balança de precisão, registros de operações comerciais, aparelho celular contendo contatos de usuários ou de traficantes, ou mesmo material para embalar drogas. Ainda, não há nenhuma notícia sobre alguma investigação prévia a respeito de eventual tráfico realizado pelo acusado, assim como não foi arrolado nenhum usuário como testemunha, a fim de porventura corroborar que o paciente (ora agravado) estivesse comercializando entorpecentes. 3. Não se pode presumir a mercancia ilícita pelo simples fato de alguém portar certa quantidade de drogas; a inversão do ônus da prova no caso em exame é notória, dispensando qualquer incursão vertical nos autos, dada a evidência do juízo equivocado em que se laborou tanto no Tribunal de origem quanto em primeiro grau. Assim, assiste razão à defesa, ao afirmar que a conduta praticada pelo réu deve ser desclassificada para aquela prevista no da art. 28 Lei n. 11.343/2006. 4. No que tange à conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 635.659/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, realizado sob o rito da repercussão geral (Tema 506), por meio de sua composição plenária, declarou "a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal". 5. Diante da declaração pelo Plenário do STF de "inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal" e porque a hipótese dos autos se amolda ao que decidido pela Corte Suprema nos autos do RE n. 635.659/SP, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta perpetrada pelo acusado, com a determinação de retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau, a fim de que observe o entendimento firmado pelo STF nos autos do RE n. 635.659/SP, realizado sob o rito da repercussão geral (Tema 506), com aplicação das medidas previstas nos incisos I e III do da art. 28 Lei n. 11.343/2006, em procedimento de natureza não penal. 6. Agravo regimental não provido.