STJ HC 1046071

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. O agravo regimental. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus por considerá-lo substitutivo de recurso próprio. 2. Fato relevante. Agravante condenado pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Maracaju à pena de 5 anos, 3 meses e 25 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 600 dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, decisão mantida pelo Tribunal de Justiça em apelação. 3. Pedidos na impetração originária. Na impetração buscava-se: (i) o reconhecimento da causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo; e (ii) o abrandamento do regime inicial, com substituição da pena privativa de liberdade. 4. Decisão agravada. O habeas corpus não foi conhecido, por ser substitutivo de recurso próprio, e por não se constatar constrangimento ilegal apto à concessão da ordem de ofício, nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. 5. Fundamentos do agravo. No agravo regimental, a defesa sustenta indevido afastamento da causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, alegando que o acórdão teria se limitado à quantidade de droga e ao modus operandi, sem elementos concretos de dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa, invocando ainda predicados pessoais favoráveis e a condição de "mula". II. Questão em discussão 6. A questão em discussão consiste em saber se é possível, em sede de agravo regimental em habeas corpus substitutivo, reformar decisão que não conheceu da impetração e, de ofício, reconhecer a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e abrandar o regime inicial de cumprimento da pena. 7. A controvérsia também abrange saber se o afastamento do tráfico privilegiado, com base em elementos concretos do modus operandi e na inserção do agravante em organização criminosa, pode ser reexaminado na via estreita do habeas corpus, sem revolvimento aprofundado do conjunto probatório. III. Razões de decidir 8. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (HC 535.063/SP, 3ª Seção) e do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365) afasta o cabimento de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo o não conhecimento da impetração, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade, quando se admite a concessão da ordem de ofício. 9. A concessão de habeas corpus de ofício exige a constatação de constrangimento ilegal evidente, o que não se verifica na espécie, à luz do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. 10. A causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 somente incide quando, cumulativamente, o réu é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa. 11. O acórdão impugnado afastou o tráfico privilegiado com base em elementos fáticos colhidos nos autos: deslocamento do agravante de outro Estado da Federação até região de fronteira com o Paraguai para buscar veículo de terceiro, especialmente preparado para o transporte de expressiva quantidade de entorpecentes, com participação de ao menos outras duas pessoas, concluindo, a partir desses elementos concretos, pela inserção do agravante em organização criminosa. 12. A pretensão defensiva de rever o enquadramento quanto à organização criminosa, para reconhecer a condição de mera "mula" e a realização de transporte único e esporádico, demanda revolvimento aprofundado do conjunto probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus, conforme orientação reiterada do Superior Tribunal de Justiça. 13. Inexistindo flagrante ilegalidade na negativa do tráfico privilegiado nem na fixação do regime inicial, deve ser mantida a decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus substitutivo, impondo-se o desprovimento do agravo regimental. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantendo-se a decisão que não conheceu do habeas corpus e não concedeu a ordem de ofício. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se apenas a concessão de ofício diante de flagrante ilegalidade. 2. A incidência da causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige prova de que o condenado não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. 3. O afastamento do tráfico privilegiado com base em elementos concretos do modus operandi e na inserção do agente em organização criminosa não pode ser revisto na via do habeas corpus, por demandar revolvimento aprofundado de provas. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, 3ª Seção, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STJ, AgRg no RHC 198.668/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 01.07.2024, DJe 03.07.2024. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental (fls. 460-468) interposto por GABRIEL JONAS SOUZA SANTOS em face de decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus (fls. 447-451). Consta nos autos que o agravante foi inicialmente condenado pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Maracaju à pena de 5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 600 (seiscentos) dias-multa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 218-228). A defesa apelou ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que conheceu em parte o recurso e, na parte conhecida, negou provimento (fls. 17-29). Na presente impetração, buscava-se a concessão da ordem para a: (i) reconhecer a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo; e (ii) abrandar o regime inicial de cumprimento da pena, com substituição da pena corporal (fls. 2-6 e 15). O habeas corpus não foi conhecido (fls. 447-451). No regimental (fls. 460-468), busca-se a reforma da decisão agravada de modo que o habeas corpus seja conhecido e concedida a ordem nos termos requeridos na petição inicial. É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. O agravo regimental. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus por considerá-lo substitutivo de recurso próprio. 2. Fato relevante. Agravante condenado pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Maracaju à pena de 5 anos, 3 meses e 25 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 600 dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, decisão mantida pelo Tribunal de Justiça em apelação. 3. Pedidos na impetração originária. Na impetração buscava-se: (i) o reconhecimento da causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo; e (ii) o abrandamento do regime inicial, com substituição da pena privativa de liberdade. 4. Decisão agravada. O habeas corpus não foi conhecido, por ser substitutivo de recurso próprio, e por não se constatar constrangimento ilegal apto à concessão da ordem de ofício, nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. 5. Fundamentos do agravo. No agravo regimental, a defesa sustenta indevido afastamento da causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, alegando que o acórdão teria se limitado à quantidade de droga e ao modus operandi, sem elementos concretos de dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa, invocando ainda predicados pessoais favoráveis e a condição de "mula". II. Questão em discussão 6. A questão em discussão consiste em saber se é possível, em sede de agravo regimental em habeas corpus substitutivo, reformar decisão que não conheceu da impetração e, de ofício, reconhecer a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e abrandar o regime inicial de cumprimento da pena. 7. A controvérsia também abrange saber se o afastamento do tráfico privilegiado, com base em elementos concretos do modus operandi e na inserção do agravante em organização criminosa, pode ser reexaminado na via estreita do habeas corpus, sem revolvimento aprofundado do conjunto probatório. III. Razões de decidir 8. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (HC 535.063/SP, 3ª Seção) e do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365) afasta o cabimento de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo o não conhecimento da impetração, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade, quando se admite a concessão da ordem de ofício. 9. A concessão de habeas corpus de ofício exige a constatação de constrangimento ilegal evidente, o que não se verifica na espécie, à luz do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. 10. A causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 somente incide quando, cumulativamente, o réu é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa. 11. O acórdão impugnado afastou o tráfico privilegiado com base em elementos fáticos colhidos nos autos: deslocamento do agravante de outro Estado da Federação até região de fronteira com o Paraguai para buscar veículo de terceiro, especialmente preparado para o transporte de expressiva quantidade de entorpecentes, com participação de ao menos outras duas pessoas, concluindo, a partir desses elementos concretos, pela inserção do agravante em organização criminosa. 12. A pretensão defensiva de rever o enquadramento quanto à organização criminosa, para reconhecer a condição de mera "mula" e a realização de transporte único e esporádico, demanda revolvimento aprofundado do conjunto probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus, conforme orientação reiterada do Superior Tribunal de Justiça. 13. Inexistindo flagrante ilegalidade na negativa do tráfico privilegiado nem na fixação do regime inicial, deve ser mantida a decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus substitutivo, impondo-se o desprovimento do agravo regimental. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantendo-se a decisão que não conheceu do habeas corpus e não concedeu a ordem de ofício. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se apenas a concessão de ofício diante de flagrante ilegalidade. 2. A incidência da causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige prova de que o condenado não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. 3. O afastamento do tráfico privilegiado com base em elementos concretos do modus operandi e na inserção do agente em organização criminosa não pode ser revisto na via do habeas corpus, por demandar revolvimento aprofundado de provas. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, 3ª Seção, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STJ, AgRg no RHC 198.668/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 01.07.2024, DJe 03.07.2024.