STJ HC 1014855

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. RECURSO ESPECIAL PENDENTE. DOSIMETRIA DA PENA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. LIDERANÇA EM COMUNIDADE. BIS IN IDEM AFASTADO. FRAÇÕES DE AUMENTO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática de Tribunal Superior que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenado pelo crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, sob fundamento de inadequação da via eleita diante da existência de recurso especial pendente de julgamento. 2. Fato relevante. O agravante sustenta, em síntese, (i) a admissibilidade do habeas corpus mesmo quando cabível recurso especial, invocando precedentes do Supremo Tribunal Federal, e (ii) a existência de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, em razão de suposto bis in idem na valoração das circunstâncias do crime na primeira fase e de excesso nas frações de aumento aplicadas na primeira e na terceira fases da dosimetria, notadamente quanto à exasperação da pena-base e à causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006. 3. Decisão anterior. A decisão monocrática agravada não conheceu do habeas corpus por considerá-lo sucedâneo de recurso próprio (AREsp em tramitação no próprio Tribunal) e, ainda, afastou a existência de ilegalidade flagrante que autorizasse a concessão da ordem de ofício. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser admitido como sucedâneo de recurso especial ainda pendente de julgamento, especialmente diante de alegada demora na tramitação e da invocação do princípio da inafastabilidade da jurisdição. 5. Outra questão em discussão consiste em verificar se há flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, (i) pela alegada ocorrência de bis in idem na valoração negativa das circunstâncias do crime, em razão da filiação do condenado a associação voltada ao tráfico, (ii) pela exasperação da pena-base em 4/8 na primeira fase em função do exercício de liderança em facção criminosa atuante em grande comunidade, e (iii) pela aplicação da fração de 2/3 na causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, fundada no emprego de armas de fogo, o que poderia justificar a concessão da ordem de ofício. III. Razões de decidir 6. A orientação consolidada na Quinta Turma e na Terceira Seção do Tribunal Superior é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de recurso próprio quando existente via processual adequada para a rediscussão da matéria, em conformidade com o entendimento firmado no HC 535.063/SP e com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no AgRg no HC 180.365. 7. A existência de recurso especial (AREsp) em trâmite no próprio Tribunal, expressamente reconhecida pelo agravante, confirma a inadequação do habeas corpus como via eleita, sendo certo que a mera demora no processamento do recurso especial não autoriza a utilização do writ como atalho processual, sob pena de subversão do sistema recursal. 8. O não conhecimento do habeas corpus não viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição, pois o paciente não está privado de acesso ao Judiciário, dispondo de recurso próprio em tramitação perante o mesmo Tribunal, no qual poderá suscitar todas as questões ventiladas no writ. 9. No tocante à alegada violação ao bis in idem na valoração das circunstâncias do crime, as instâncias ordinárias demonstraram, com fundamentação concreta, que não se considerou apenas a associação para o tráfico, inerente ao tipo do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, mas o modus operandi qualificado, consistente na vinculação a facção criminosa de alcance nacional e no exercício de liderança em grande comunidade, com poder de determinar roubos e homicídios, circunstâncias que extrapolam o conteúdo típico e legitimam a valoração negativa. 10. A exasperação da pena-base em 4/8, na primeira fase da dosimetria, encontra respaldo em elementos fáticos concretos relativos à culpabilidade, notadamente o exercício de função de liderança do tráfico em comunidade de ampla extensão territorial e populacional, com ingerência sobre crimes de diversas naturezas, o que se harmoniza com a discricionariedade regrada do julgador e com a jurisprudência do Tribunal Superior, não se evidenciando violação a regras de direito. 11. A fração de aumento de 2/3 relativa à causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006 foi concretamente fundamentada pelo Tribunal de origem no inconteste emprego de armas de fogo de diversos calibres na empreitada criminosa, sendo inviável, na via estreita do habeas corpus, o reexame do acervo probatório para discussão sobre qualidade das imagens e necessidade de perícia, por demandar dilação probatória incompatível com o rito do writ. 12. Ausente ilegalidade flagrante na dosimetria da pena ou nas causas de aumento, não se configuram os pressupostos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal para a concessão da ordem de ofício. 13. No agravo regimental não foram apresentados argumentos novos, aptos a infirmar os fundamentos da decisão monocrática, que apreciou adequadamente a matéria nos limites da via eleita, impondo-se a manutenção da decisão agravada. IV. Dispositivo e tese Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantendo-se a decisão que não conheceu do habeas corpus, bem como a negativa de concessão da ordem de ofício. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de recurso especial ainda pendente de apreciação, não sendo a demora no processamento do recurso motivo idôneo para flexibilizar o sistema recursal. 2. A vinculação do agente a facção criminosa de alcance nacional, com exercício de liderança em grande comunidade e poder de determinar crimes diversos, constitui circunstância concreta que excede o tipo do art. 35 da Lei nº 11.343/2006 e pode justificar a valoração negativa das circunstâncias do crime sem configurar bis in idem. 3. É legítima a exasperação da pena-base em fração superior a 1/6, desde que devidamente fundamentada em elementos concretos do caso, no exercício da discricionariedade regrada do julgador. 4. A fixação da fração máxima de 2/3 na causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006 é válida quando lastreada em fundamentação concreta relativa ao emprego de armas de fogo, sendo inviável o reexame aprofundado de provas em habeas corpus. 5. A concessão de habeas corpus de ofício exige a demonstração de ilegalidade flagrante, não caracterizada quando a dosimetria da pena está apoiada em fundamentos concretos e em consonância com a jurisprudência dos tribunais superiores. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXV; CPP, art. 654, § 2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 35 e 40, IV. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Terceira Seção, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STF, RHC 253.826; STF, HC 260.545; STJ, AgRg no AREsp 2.055.438/PA, Quinta Turma, DJe 19.05.2022; STJ, AgRg no HC 804.533/PE, Quinta Turma, DJe 17.03.2023; STJ, AgRg no HC 659.003/SP, Sexta Turma, DJe 30.03.2023. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por PAULO GABRIEL MALAFAIA DA SILVA em face de decisão proferida às fls. 1861-1866, que não conheceu do habeas corpus. Nas razões do agravo, às fls. 1872-1879, a parte recorrente argumenta, em síntese, que: (i) o Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo a admissibilidade do habeas corpus mesmo quando cabível recurso especial, não sendo lícito estabelecer pressupostos de admissibilidade não previstos na Constituição Federal; (ii) há flagrante ilegalidade na dosimetria, notadamente pela violação ao princípio do bis in idem na valoração das circunstâncias do crime na primeira fase, e pelo excesso nas frações aplicadas na primeira e terceira fases. Ao manter a decisão agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos, submeto o agravo regimental à apreciação da Quinta Turma. É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. RECURSO ESPECIAL PENDENTE. DOSIMETRIA DA PENA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. LIDERANÇA EM COMUNIDADE. BIS IN IDEM AFASTADO. FRAÇÕES DE AUMENTO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática de Tribunal Superior que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenado pelo crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, sob fundamento de inadequação da via eleita diante da existência de recurso especial pendente de julgamento. 2. Fato relevante. O agravante sustenta, em síntese, (i) a admissibilidade do habeas corpus mesmo quando cabível recurso especial, invocando precedentes do Supremo Tribunal Federal, e (ii) a existência de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, em razão de suposto bis in idem na valoração das circunstâncias do crime na primeira fase e de excesso nas frações de aumento aplicadas na primeira e na terceira fases da dosimetria, notadamente quanto à exasperação da pena-base e à causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006. 3. Decisão anterior. A decisão monocrática agravada não conheceu do habeas corpus por considerá-lo sucedâneo de recurso próprio (AREsp em tramitação no próprio Tribunal) e, ainda, afastou a existência de ilegalidade flagrante que autorizasse a concessão da ordem de ofício. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser admitido como sucedâneo de recurso especial ainda pendente de julgamento, especialmente diante de alegada demora na tramitação e da invocação do princípio da inafastabilidade da jurisdição. 5. Outra questão em discussão consiste em verificar se há flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, (i) pela alegada ocorrência de bis in idem na valoração negativa das circunstâncias do crime, em razão da filiação do condenado a associação voltada ao tráfico, (ii) pela exasperação da pena-base em 4/8 na primeira fase em função do exercício de liderança em facção criminosa atuante em grande comunidade, e (iii) pela aplicação da fração de 2/3 na causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, fundada no emprego de armas de fogo, o que poderia justificar a concessão da ordem de ofício. III. Razões de decidir 6. A orientação consolidada na Quinta Turma e na Terceira Seção do Tribunal Superior é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de recurso próprio quando existente via processual adequada para a rediscussão da matéria, em conformidade com o entendimento firmado no HC 535.063/SP e com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no AgRg no HC 180.365. 7. A existência de recurso especial (AREsp) em trâmite no próprio Tribunal, expressamente reconhecida pelo agravante, confirma a inadequação do habeas corpus como via eleita, sendo certo que a mera demora no processamento do recurso especial não autoriza a utilização do writ como atalho processual, sob pena de subversão do sistema recursal. 8. O não conhecimento do habeas corpus não viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição, pois o paciente não está privado de acesso ao Judiciário, dispondo de recurso próprio em tramitação perante o mesmo Tribunal, no qual poderá suscitar todas as questões ventiladas no writ. 9. No tocante à alegada violação ao bis in idem na valoração das circunstâncias do crime, as instâncias ordinárias demonstraram, com fundamentação concreta, que não se considerou apenas a associação para o tráfico, inerente ao tipo do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, mas o modus operandi qualificado, consistente na vinculação a facção criminosa de alcance nacional e no exercício de liderança em grande comunidade, com poder de determinar roubos e homicídios, circunstâncias que extrapolam o conteúdo típico e legitimam a valoração negativa. 10. A exasperação da pena-base em 4/8, na primeira fase da dosimetria, encontra respaldo em elementos fáticos concretos relativos à culpabilidade, notadamente o exercício de função de liderança do tráfico em comunidade de ampla extensão territorial e populacional, com ingerência sobre crimes de diversas naturezas, o que se harmoniza com a discricionariedade regrada do julgador e com a jurisprudência do Tribunal Superior, não se evidenciando violação a regras de direito. 11. A fração de aumento de 2/3 relativa à causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006 foi concretamente fundamentada pelo Tribunal de origem no inconteste emprego de armas de fogo de diversos calibres na empreitada criminosa, sendo inviável, na via estreita do habeas corpus, o reexame do acervo probatório para discussão sobre qualidade das imagens e necessidade de perícia, por demandar dilação probatória incompatível com o rito do writ. 12. Ausente ilegalidade flagrante na dosimetria da pena ou nas causas de aumento, não se configuram os pressupostos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal para a concessão da ordem de ofício. 13. No agravo regimental não foram apresentados argumentos novos, aptos a infirmar os fundamentos da decisão monocrática, que apreciou adequadamente a matéria nos limites da via eleita, impondo-se a manutenção da decisão agravada. IV. Dispositivo e tese Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantendo-se a decisão que não conheceu do habeas corpus, bem como a negativa de concessão da ordem de ofício. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de recurso especial ainda pendente de apreciação, não sendo a demora no processamento do recurso motivo idôneo para flexibilizar o sistema recursal. 2. A vinculação do agente a facção criminosa de alcance nacional, com exercício de liderança em grande comunidade e poder de determinar crimes diversos, constitui circunstância concreta que excede o tipo do art. 35 da Lei nº 11.343/2006 e pode justificar a valoração negativa das circunstâncias do crime sem configurar bis in idem. 3. É legítima a exasperação da pena-base em fração superior a 1/6, desde que devidamente fundamentada em elementos concretos do caso, no exercício da discricionariedade regrada do julgador. 4. A fixação da fração máxima de 2/3 na causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006 é válida quando lastreada em fundamentação concreta relativa ao emprego de armas de fogo, sendo inviável o reexame aprofundado de provas em habeas corpus. 5. A concessão de habeas corpus de ofício exige a demonstração de ilegalidade flagrante, não caracterizada quando a dosimetria da pena está apoiada em fundamentos concretos e em consonância com a jurisprudência dos tribunais superiores. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXV; CPP, art. 654, § 2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 35 e 40, IV. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Terceira Seção, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020; STF, RHC 253.826; STF, HC 260.545; STJ, AgRg no AREsp 2.055.438/PA, Quinta Turma, DJe 19.05.2022; STJ, AgRg no HC 804.533/PE, Quinta Turma, DJe 17.03.2023; STJ, AgRg no HC 659.003/SP, Sexta Turma, DJe 30.03.2023.