STJ HC 1062499

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Dosimetria da pena. Regime inicial de cumprimento da pena. Inexistência de flagrante ilegalidade. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática de Tribunal Superior que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 2. Fato relevante. Paciente condenado em primeiro grau à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, por guardar 109,8 g de cocaína e 128 g de maconha, além de manter em sua posse material para fracionamento dos entorpecentes, balança de precisão e quantia em dinheiro, circunstâncias que evidenciam estrutura voltada à mercancia ilícita. 3. Decisões anteriores. Apelação criminal defensiva desprovida pelo Tribunal de Justiça, que também rejeitou embargos de declaração. Habeas corpus posteriormente impetrado perante o Tribunal Superior, alegando flagrante ilegalidade na exasperação da pena-base, no afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e na fixação do regime inicial fechado, não foi conhecido por ter natureza substitutiva de recurso próprio. 4. Pedido no agravo regimental. Pretensão de reforma da decisão monocrática para que o habeas corpus seja conhecido e, ao final, concedida a ordem para redimensionar a pena e fixar regime prisional mais brando. II. Questão em discussão 5. Há duas questões em discussão: (i) saber se o habeas corpus, impetrado em substituição a recurso próprio, pode ser conhecido, afastando-se o óbice jurisprudencial consolidado nos Tribunais Superiores; e (ii) saber se há flagrante ilegalidade na dosimetria da pena (valoração negativa da natureza e quantidade de droga e afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e na fixação do regime inicial fechado que autorize, excepcionalmente, a concessão de ordem de ofício. III. Razões de decidir 6. A impetração de habeas corpus em substituição a recurso próprio não se coaduna com a jurisprudência consolidada do Tribunal Superior, o que impede o conhecimento do writ, ressalvada a possibilidade de concessão da ordem de ofício em caso de flagrante ilegalidade. 7. Não se verifica, no acórdão impugnado, coação ile gal ou teratologia que justifique a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 8. A dosimetria da pena insere-se no âmbito de discricionariedade juridicamente vinculada do julgador, condicionada às particularidades fáticas do caso concreto e às características subjetivas do agente, só passível de revisão em habeas corpus em hipóteses excepcionais de manifesta ilegalidade, o que não se verifica. 9. A valoração negativa da natureza e da quantidade das drogas apreendidas (109,8 g de cocaína e 128 g de maconha) encontra-se devidamente fundamentada em dados concretos dos autos, constituindo motivação idônea para a exasperação da pena-base em conformidade com a orientação desta Corte Superior. 10. A apreensão de material destinado ao fracionamento dos entorpecentes, de balança de precisão e de quantia em dinheiro evidencia que o agravante se dedica a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas, afastando a condição de agente ocasional e justificando o não reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 11. A desconstituição das premissas fáticas fixadas pelo Tribunal de origem demandaria revolvimento de fatos e provas, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 12. Nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve considerar o quantum da reprimenda e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma, sendo que a existência de circunstância judicial desfavorável e a gravidade concreta do delito autorizam a imposição do regime inicial fechado. 13. Não há violação à Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça, pois a pena-base não foi fixada no mínimo legal e o regime mais gravoso foi fundamentado em elementos concretos extraídos dos autos, referentes à natureza e quantidade da droga e à estrutura voltada ao tráfico. 14. Inexistindo ilegalidade flagrante na dosimetria da pena ou na fixação do regime inicial, mantém-se a decisão agravada que não conheceu do habeas corpus e negou a concessão de ordem de ofício. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que não conheceu do habeas corpus e deixou de conceder a ordem de ofício. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se, contudo, a concessão de ordem de ofício apenas em hipóteses de flagrante ilegalidade. 2. A valoração negativa da natureza e da quantidade de drogas, aliada à apreensão de instrumentos típicos da mercancia ilícita, constitui motivação idônea para exasperar a pena-base no crime de tráfico de entorpecentes e afastar a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. A existência de circunstância judicial desfavorável e a gravidade concreta do delito justificam a fixação do regime inicial fechado, ainda que a pena aplicada não ultrapasse 8 anos de reclusão, não incidindo a vedação da Súmula 440 do STJ quando a pena-base não é fixada no mínimo legal. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; CP, arts. 59 e 33, § 3º; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 440. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental (fls. 176-180) interposto por MARCO AURÉLIO CAGNIN ROSSINI contra a decisão monocrática (fls. 163-171) que não conheceu do habeas corpus. Consta nos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Bebedouro à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 (quinhentos) dias-multa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 58-73). A defesa interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso (fls. 88-98). Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados pelo Tribunal local (fls. 101-104). Sobreveio a impetração do presente habeas corpus, em que o impetrante alega que o acórdão impugnado padece de flagrante ilegalidade, consistente na ausência de fundamentação idônea a ensejar: (i) a exasperação da pena-base; e (iii) o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; e (iv) a fixação do regime inicial de cumprimento de pena fechado. O habeas corpus não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio, em alinhamento com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. No regimental, o agravante busca a reforma da decisão monocrática, de modo que o habeas corpus seja conhecido e concedida a ordem nos termos requeridos na petição inicial. É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Dosimetria da pena. Regime inicial de cumprimento da pena. Inexistência de flagrante ilegalidade. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática de Tribunal Superior que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 2. Fato relevante. Paciente condenado em primeiro grau à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, por guardar 109,8 g de cocaína e 128 g de maconha, além de manter em sua posse material para fracionamento dos entorpecentes, balança de precisão e quantia em dinheiro, circunstâncias que evidenciam estrutura voltada à mercancia ilícita. 3. Decisões anteriores. Apelação criminal defensiva desprovida pelo Tribunal de Justiça, que também rejeitou embargos de declaração. Habeas corpus posteriormente impetrado perante o Tribunal Superior, alegando flagrante ilegalidade na exasperação da pena-base, no afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e na fixação do regime inicial fechado, não foi conhecido por ter natureza substitutiva de recurso próprio. 4. Pedido no agravo regimental. Pretensão de reforma da decisão monocrática para que o habeas corpus seja conhecido e, ao final, concedida a ordem para redimensionar a pena e fixar regime prisional mais brando. II. Questão em discussão 5. Há duas questões em discussão: (i) saber se o habeas corpus, impetrado em substituição a recurso próprio, pode ser conhecido, afastando-se o óbice jurisprudencial consolidado nos Tribunais Superiores; e (ii) saber se há flagrante ilegalidade na dosimetria da pena (valoração negativa da natureza e quantidade de droga e afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e na fixação do regime inicial fechado que autorize, excepcionalmente, a concessão de ordem de ofício. III. Razões de decidir 6. A impetração de habeas corpus em substituição a recurso próprio não se coaduna com a jurisprudência consolidada do Tribunal Superior, o que impede o conhecimento do writ, ressalvada a possibilidade de concessão da ordem de ofício em caso de flagrante ilegalidade. 7. Não se verifica, no acórdão impugnado, coação ile gal ou teratologia que justifique a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 8. A dosimetria da pena insere-se no âmbito de discricionariedade juridicamente vinculada do julgador, condicionada às particularidades fáticas do caso concreto e às características subjetivas do agente, só passível de revisão em habeas corpus em hipóteses excepcionais de manifesta ilegalidade, o que não se verifica. 9. A valoração negativa da natureza e da quantidade das drogas apreendidas (109,8 g de cocaína e 128 g de maconha) encontra-se devidamente fundamentada em dados concretos dos autos, constituindo motivação idônea para a exasperação da pena-base em conformidade com a orientação desta Corte Superior. 10. A apreensão de material destinado ao fracionamento dos entorpecentes, de balança de precisão e de quantia em dinheiro evidencia que o agravante se dedica a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas, afastando a condição de agente ocasional e justificando o não reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 11. A desconstituição das premissas fáticas fixadas pelo Tribunal de origem demandaria revolvimento de fatos e provas, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 12. Nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve considerar o quantum da reprimenda e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma, sendo que a existência de circunstância judicial desfavorável e a gravidade concreta do delito autorizam a imposição do regime inicial fechado. 13. Não há violação à Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça, pois a pena-base não foi fixada no mínimo legal e o regime mais gravoso foi fundamentado em elementos concretos extraídos dos autos, referentes à natureza e quantidade da droga e à estrutura voltada ao tráfico. 14. Inexistindo ilegalidade flagrante na dosimetria da pena ou na fixação do regime inicial, mantém-se a decisão agravada que não conheceu do habeas corpus e negou a concessão de ordem de ofício. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que não conheceu do habeas corpus e deixou de conceder a ordem de ofício. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se, contudo, a concessão de ordem de ofício apenas em hipóteses de flagrante ilegalidade. 2. A valoração negativa da natureza e da quantidade de drogas, aliada à apreensão de instrumentos típicos da mercancia ilícita, constitui motivação idônea para exasperar a pena-base no crime de tráfico de entorpecentes e afastar a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. A existência de circunstância judicial desfavorável e a gravidade concreta do delito justificam a fixação do regime inicial fechado, ainda que a pena aplicada não ultrapasse 8 anos de reclusão, não incidindo a vedação da Súmula 440 do STJ quando a pena-base não é fixada no mínimo legal. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; CP, arts. 59 e 33, § 3º; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 440.