STJ HC 1071447

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXCEÇÃO POR ILEGALIDADE FLAGRANTE. ESTELIONATO CONTRA IDOSO. NULIDADE NA CONDUÇÃO DO INTERROGATÓRIO. INEXISTÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO COMPROVADO. ART. 226 DO CPP. TEMA REPETITIVO 1.258/STJ. RECONHECIMENTO INVÁLIDO QUE NÃO LASTREOU, POR SI SÓ, A CONDENAÇÃO. PROVAS AUTÔNOMAS E HARMÔNICAS. INOVAÇÃO RECURSAL QUANTO AO REGIME INICIAL ABERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade, em que se admite concessão de ofício da ordem. No caso, as alegações defensivas foram examinadas na decisão agravada, não se verificando constrangimento ilegal. 2. Não há nulidade por cerceamento de defesa na condução do interrogatório judicial quando observados o direito ao silêncio, a presença da defesa técnica e a possibilidade de reperguntas, sendo imprescindível a demonstração de prejuízo concreto, o que não ocorreu na espécie. 3. À luz do Tema 1.258/STJ, a inobservância do art. 226 do CPP torna inválido o reconhecimento pessoal/fotográfico para fins de autoria. Todavia, é possível a formação do convencimento do magistrado com base em provas autônomas e independentes. Hipótese em que a condenação foi amparada em imagens de câmeras, comprovantes de pagamento, apreensão de veículo e objetos, dados investigativos e depoimentos policiais e da vítima, não se apoiando exclusivamente no reconhecimento questionado. 4. O pedido de conversão do regime inicial para o aberto constitui inovação recursal em sede de agravo regimental e não pode ser conhecido. Ainda assim, não se vislumbrou ilegalidade flagrante, sobretudo porque o acórdão estadual fundamentou concretamente a fixação do regime semiaberto nas circunstâncias judiciais desfavoráveis. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por LÁZARO DAVI LIMA SEVIOLLE contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1504361-32.2023.8.26.0114). Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime de estelionato contra idoso (art. 171, § 4º, do Código Penal), em continuidade delitiva, tendo sido fixada, em primeiro grau, a pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 49 dias-multa (e-STJ fls. 1095/1103). Irresignadas, as defesas interpuseram apelações alegando, em síntese, nulidades por inobservância do art. 226 do CPP nos reconhecimentos, ilicitude de provas por fishing expedition e cerceamento de defesa nos interrogatórios judiciais, além de pleitos meritórios de absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, redimensionamento da pena e abrandamento do regime prisional. O Tribunal a quo deu parcial provimento às apelações para reduzir as penas impostas aos acusados e manter o regime inicial semiaberto, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 1183/1185): Ementa: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO CONTRA IDOSO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. I. CASO EM EXAME. 1. Recursos de apelação defensivos contra sentença que condenou os acusados pelo crime de estelionato contra idoso, em continuidade delitiva. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO. 2. As questões em discussão consistem em saber: preliminarmente, se há nulidades decorrentes (i) dos reconhecimentos realizados, por inobservância do art. 226 do CPP; (ii) da prova ilícita produzida por fishing expedition; e (iii) do cerceamento do direito de defesa nos interrogatórios judiciais dos acusados; no mérito, (iv) se é possível a absolvição dos acusados com fundamento no art. 386, IV, V e VII, do CPP; e, subsidiariamente, (v) se é viável a redução das penas- base ao mínimo legal; (vi) se deve ser reconhecida a tentativa; (vii) se é de rigor o afastamento da continuidade delitiva pelo reconhecimento do crime único; (viii) se é cabível o abrandamento do regime prisional imposto para o aberto. III. RAZÕES DE DECIDIR. 3. Preliminares rejeitadas. Inexistência de nulidades. Inobservância das formalidades do art. 226 do CPP não implica nulidade do reconhecimento, pois são recomendações e não exigências absolutas. Existência de outros meios probatórios para aferir a autoria delitiva. Investigações iniciadas a partir dos registros de ocorrências de crimes do "golpe do falso mecânico", com o mesmo modus operandi, com identificação do veículo utilizado nas empreitadas delitivas por registros de câmeras de seguranças e análise de trajetos nas datas em que praticados os crimes, que posteriormente resultou na identificação dos autores. Fishing expedition não verificado. Provas obtidas lícitas. Cerceamento de defesa nos interrogatórios judiciais dos acusados não caracterizado. Observância dos direitos aos acusados que foram interrogados na presença de suas Defesas, sendo oportunizada a realização de questionamentos. Prejuízo efetivo não demonstrado. 4. Mérito. Materialidade e autoria comprovadas. Vítima que reconheceu Lázaro Davi como autor do crime, apontou Ian como sendo bastante semelhante ao segundo criminoso que atuou como falso mecânico e indicou o veículo no qual ambos foram abordados e a maleta com ferramentas que nele havia como sendo os mesmos visualizados por ela na data dos fatos. Declarações da vítima que foram corroboradas pelo restante da prova produzida. Palavra da vítima em crimes patrimoniais. Depoimentos dos investigadores de polícia que descreveram as investigações realizadas, a partir de diversas ocorrências semelhantes, sendo identificado o veículo utilizado pelos criminosos na prática dos golpes, que posteriormente foi abordado, no qual estavam Lázaro Davi e Ian na posse de uma máquina de cartão, óleo lubrificante, mala de ferramentas e celulares. Versões negativas dos acusados isoladas do conjunto probatório. Existência de diversos outros crimes praticados com idêntico modus operandi, oportunidades em que o veículo usado por Lázaro esteve nas cidades nos dias e horários em que ocorreram os crimes, além de haver gravações de estabelecimentos comerciais que flagraram as empreitadas criminosas dos acusados. Vítima que efetuou três transações fraudulentas com cartão bancário na máquina de cartão adulterada dos criminosos. Hipótese de continuidade delitiva. Delitos da mesma espécie, praticados com condições semelhantes de tempo, lugar e forma de execução. Inviável o reconhecimento de crime único. Conjunto probatório amplamente desfavorável e suficiente para sustentar a condenação. 5. Dosimetria redimensionada. Redução da fração de exasperação da pena-base para 1/5, pela valoração negativa da intensa culpabilidade do delito e da conduta social dos agentes. Na segunda fase, sem alterações. Na terceira etapa, considerada a causa de aumento prevista no art. 171, § 4º, do CP, para incrementar a reprimenda no dobro. Vulnerabilidade da vítima de idade bastante avançada e relevância do resultado gravoso que justificam a exasperação máxima. Ao final, reduzida a fração de aumento pela continuidade delitiva para 1/5, considerando o número de crimes praticados. 6. Regime inicial semiaberto mantido, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas. Regime intermediário adequado aos fins da sanção, observado o princípio da individualização da pena. Insuficiência do regime prisional mais brando na espécie. IV. DISPOSITIVO E TESE. 7. Preliminares rejeitadas e, no mérito, recursos parcialmente providos. Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, sustentando a nulidade do reconhecimento pessoal/fotográfico realizado em desconformidade com o art. 226 do CPP, bem como cerceamento de defesa em razão da condução do interrogatório judicial, e postulando liminar para suspensão dos efeitos do acórdão estadual, com absolvição por insuficiência probatória ou outras providências correlatas. O writ não foi conhecido pela decisão ora agravada, que entendeu tratar-se de substituição indevida de recurso próprio, procedendo, contudo, ao exame da insurgência para verificar eventual constrangimento ilegal, concluindo pela ausência de ilegalidade no acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, diante da existência de provas autônomas e coesas corroborando a autoria, para além do reconhecimento questionado (e-STJ fls. 2751/2764). Foram opostos embargos de declaração, rejeitados por inovação recursal quanto ao pedido de fixação do regime inicial aberto e por inexistência de vícios aptos a ensejar aclaratórios (e-STJ fls. 2775/2795). Interposto o presente agravo regimental, a defesa sustenta a necessidade de reforma da decisão que não conheceu do habeas corpus, ao argumento de que há flagrante ilegalidade decorrente da nulidade do reconhecimento realizado em desacordo com o art. 226 do CPP e com as teses do Tema 1.258/STJ. Aduz que os supostos "outros elementos probatórios" (veículo, maquininha de cartão e maleta de ferramentas) são genéricos, não independentes e derivados do reconhecimento viciado, não se prestando a convalidá-lo. Sustenta, ademais, que a maquininha apreendida não foi utilizada na transação objeto da denúncia, não havendo qualquer registro de operação correlata, e que a maleta de ferramentas é objeto genérico, sem identificação técnica que a vincule ao fato. Defende, ainda, que não há prova de que o agravante estivesse em Campinas na data dos fatos, inexistindo filmagens claras, dados de geolocalização, testemunhas presenciais ou reconhecimento hígido que atestem sua presença e participação. Alega, por fim, desproporcionalidade na manutenção do regime inicial semiaberto, em afronta ao art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, por ser o agravante primário e tratar-se de crime sem violência ou grave ameaça (e-STJ fls. 2801/2805). Requer o recebimento e processamento do agravo regimental, com juízo de retratação para o regular processamento do habeas corpus e submissão do writ ao julgamento colegiado, afastando o óbice do não conhecimento. Pleiteia a concessão da ordem para declarar a nulidade do reconhecimento realizado em desacordo com o art. 226 do CPP e com o Tema 1.258/STJ e absolver o agravante com fundamento no art. 386, VII, do CPP, por insuficiência de provas, ou, subsidiariamente, determinar novo julgamento vedando o uso do reconhecimento viciado e de quaisquer elementos dele derivados. Requer, ainda, a conversão do regime inicial para o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, ou, subsidiariamente, a concessão de ofício da ordem para sanar o constrangimento ilegal. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXCEÇÃO POR ILEGALIDADE FLAGRANTE. ESTELIONATO CONTRA IDOSO. NULIDADE NA CONDUÇÃO DO INTERROGATÓRIO. INEXISTÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO COMPROVADO. ART. 226 DO CPP. TEMA REPETITIVO 1.258/STJ. RECONHECIMENTO INVÁLIDO QUE NÃO LASTREOU, POR SI SÓ, A CONDENAÇÃO. PROVAS AUTÔNOMAS E HARMÔNICAS. INOVAÇÃO RECURSAL QUANTO AO REGIME INICIAL ABERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade, em que se admite concessão de ofício da ordem. No caso, as alegações defensivas foram examinadas na decisão agravada, não se verificando constrangimento ilegal. 2. Não há nulidade por cerceamento de defesa na condução do interrogatório judicial quando observados o direito ao silêncio, a presença da defesa técnica e a possibilidade de reperguntas, sendo imprescindível a demonstração de prejuízo concreto, o que não ocorreu na espécie. 3. À luz do Tema 1.258/STJ, a inobservância do art. 226 do CPP torna inválido o reconhecimento pessoal/fotográfico para fins de autoria. Todavia, é possível a formação do convencimento do magistrado com base em provas autônomas e independentes. Hipótese em que a condenação foi amparada em imagens de câmeras, comprovantes de pagamento, apreensão de veículo e objetos, dados investigativos e depoimentos policiais e da vítima, não se apoiando exclusivamente no reconhecimento questionado. 4. O pedido de conversão do regime inicial para o aberto constitui inovação recursal em sede de agravo regimental e não pode ser conhecido. Ainda assim, não se vislumbrou ilegalidade flagrante, sobretudo porque o acórdão estadual fundamentou concretamente a fixação do regime semiaberto nas circunstâncias judiciais desfavoráveis. 5. Agravo regimental não provido.